贵阳警察学院贴吧:当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨 （上、下）

当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨

“法官论坛”第五十期－－当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨（上）

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发布时间：2007-01-06 10:44:56

    主持人杨秀梅（东营中院民四庭副庭长）：为进一步审理好民间借贷纠纷案件，解决当前审理中存在的热点、难点问题，今天在这里举办以“民间借贷纠纷”为主题的法官论坛。

    随着市场经济的发展，资金供需矛盾日益凸现，区域性民间借贷行为及规模不断扩大，由原来公民之间的小额借贷，发展到今天的公民和法人之间以及公民和其他组织之间的大额借贷甚至是巨额借贷，市场之庞大，交易之频繁是空前的，被学界称之为“灰色金融”。因此，如何引导和规范民间借贷，成为社会各界所关注的问题，也给法院的审理带来了新的挑战。

    由于民间借贷的资金大多属于民间自有的闲散资金，这一资金的性质决定了民间借贷具有自由性、广泛性的特征。而在现实生活中，由于借贷关系的双方当事人之间多有亲属关系或同事、同乡、同学等社会关系，在借贷形式上表现出简单和随意性。不签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多，一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。尤其应当引起重视的是，以欠条为存在形式的虚假借贷；以合法形式掩盖非法目的的情形；借贷双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的案件时有发生，给案件的审理带来难度。   

    从今年的案件情况来看，各县区法院存在着不同程度的法律规范混用、举证责任分配不均衡、法官释明权适用不恰当现象，欠缺对双方证据证明力的比较方法，在事实认定时未做到尽可能的还原客观真实，导致部分案件改判。为统一执法尺度，今天在这里举办本期法官论坛。为了办好这期论坛，我们特别邀请了中院徐飞副院长与我们来自审判一线的法官共同讨论。

    杨美香（东营区法院民二庭庭长）：尊敬的各位领导、同仁：

    首先感谢这次论坛的组织者，让我有机会与各位对于民间借贷纠纷案件在审理过程中遇到的不少问题一起探讨学习！

    讨论"民间借贷"问题，有必要先明确它的法律性质。从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷存在一个历史演变过成，在经济尚不发达、市场交易不够频繁的时期，民间借贷大多出于自然人之间的生活互助调剂，在某种意义上反映了纯朴的民风民情，因而这种借贷往往是不需要支付利息的。随着市场经济的快速发展，商业资金的需求空前扩大，加上银行信贷政策的影响，民间借贷呈现前所未有的繁荣，与以往不同的是借贷利息化，并且已成为公众的较为流行的理财方式，与原来的无息借贷相比，感情信任基础越来越脆弱，产生纠纷的可能性越来越大。还需要明确的是，民间借贷并不是都属于有息借贷，是否需要支付利息取决于当事人的约定，根据《合同法》第211条的规定，对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。中国是一个人情社会，民间借贷一般发生在熟人之间，爱于情面有时可能是口头约定，当发生纠纷时，法院所面临的难题往往是对于是否约定利息以及约定何种利率的利息进行判断。这时，在注重当事人举证的基础上，需要充分运用民事证据的相关规则对事实予以正确认定，才能充分保护当事人的合法权益。

    关于民间借贷的法律效力问题。由于民间借贷的资金大多数属于民间个人自有的闲散资金，这一资金的性质决定了民间借贷具有自由性、广泛性的特征，也正因为如此，法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而是让当事人拥有较多的自主权利。《民法通则》第九十条规定"合法的借贷关系受法律保护"。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，再次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。最高人民法院于1999年1月颁布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，更是明确"只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效"，该司法解释仅限定了以下四种无效情形：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。因此，依主体分类，在认定自然人之间的借贷行为的效力上，法官只要确定双方当事人意思表示真实，即可认定有效。对于一方是企业或其他组织的，只要不属上述四种情形，也同样认定有效。

    近年来，民间借贷纠纷案件日渐增多，且有大额化、高风险、纠纷多的变化趋势。针对这一问题，本人对已审结的民间借贷纠纷进行分析，发现此类案件主要有以下三个特点：1、借款手续不完备。民间借贷的一个显著特点，就是借贷双方多是"熟人"（亲戚朋友同学）关系，基于相互信任或者顾及情面而不写欠条，或还款时不及时收回欠条，从而留下隐患；2、借款用途不合法。法律规定，民事行为违反法律或社会公共利益的属无效民事行为。例如因属于吸毒贩毒、赌博、黑社会讨债性质等非法活动而形成的借贷，法院就以"此借款用于非法活动，不受法律保护"为由，驳回了原告的起诉。3、借款目的不明确。例如在个别案件中，一方为了达到离婚或者多分割甚至独占夫妻共同财产的目的，而给另一方随意写借条，没有写明借钱的目的及用途，数额往往较大，离婚后另一方便持该借条将其诉至法院，要求按条还钱。

    除了上述特点以外，民间借贷还有一个值得特别注意的发展趋势，这就是某些民间借贷中已出现违法犯罪行为。由于民间借贷目前缺失有效的制度规范约束，目前有向高利贷转化的苗头，成为某些市场投机分子从中牟取暴利的工具。如约定超出银行利率十几倍甚至几十倍的利息，利用部分市场主体资金急缺的困境，发放高额借款。依《合同法》211条的规定，这类违反国家限制借款利率规定的行为应属无效，然而在实践中这种高利贷往往会以合法的形式出现，有的借款人在借款的同时即已扣除高额利息，借据可能只出现借款数额甚至连利息都未约定，如借款10万元，约定借款期限三个月，出借时只交付8万元，欠据则载明10万元。出现这类纠纷，当事人往往无法举证证明事实本来的真相。类似的现象已经构成对经济秩序与金融秩序的侵害，性质上已属于违法。还有的从银行骗取套取大量资金用于发放高利贷，行为就构成贷款诈骗罪。某些地方此类高利贷行为有的已引发命案，成为危及社会和谐的不安定因素，因此在审理民间借贷纠纷时，尤其大额借贷案件，还应当注意审查其中是否存在违法犯罪行为，如果一旦发现线索，应及时移送有关部门进行处理。

    鉴于民间借贷行为的不规范导致纠纷多发，并且在审理过程中，某些重要事实真伪难以鉴别，为了减少纠纷，便于人民法院更好的审理这类案件，有必要借助社会的力量进行法律知识的宣传，引导民间借贷向规范化、合法化发展。建议运用新闻媒体加大这类案件的宣传力度，结合正在开展的法官进社区活动，重点进行普法宣传，通过典型案例，以案说法，增强公民的法律意识，告诫人们在进行民间借贷行为上要从防范风险、完善合同、遵守法律等方面有效预防发生纠纷，提高化解纠纷的能力，从而促进社会和谐稳定。

    刘富珍（东营区法院民二庭副庭长）：大家好，今天非常有幸到中院参加黄河口法官论坛，讨论民间借贷案件审理中的问题。

    民间借贷案件属传统民商事案件，随着经济交往的频繁，民间借贷纠纷案件增长也较快，约占民商事案件的30%左右。近年来，通过对民商案件的审理，对该类案件在审理过程中呈现的特点及问题，总结如下：

    第一，民间借贷案件的主要类型有公民之间、公民与企业之间、公民与其他社会组织之间的借贷，以上借款类型只要是当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，一般认定为有效。企业之间的借款属拆借资金，因违反金融法律规定，认定为无效。该类案件除部分因当事人住址不详，适用普通程序审理外，大部分案件可以通过简易程序审结。

    第二，借款纠纷因当事人关系明确，事实也较清楚，但被告往往认为是否到庭，不影响案件的审判结果，不积极应诉，造成这类案件缺席判决率较高，影响案件的调解率。

    第三，有些借款案件，出借方要求借款人在借款时就将约定的利息一并出具欠条，即当事人出具欠条数额要高于实际借款的数额。庭审中，被告虽然提出欠条数额与实际借款数额不一致的抗辩理由，而借款人能提供的证据最多也是证人证言，根据证据规则证人证言的效力要低于书证，依照欠条做出的判决，与客观事实不符，被告对判决结果抵触情绪较大，造成执行难。

    第四，关于对借款利息的认定问题，自然人之间的借款，很多对借款利息没有约定或约定不明确，而出借人在要求借款人归还借款时一并要求支付利息。合同法第211条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，数为不支付利息"。而最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第124条规定："借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息"。这两个规定是否冲突，应如何适用。

    第五，还有个别借贷案件，借款人出具借条时的署名与其身份证名称不符，特别是有些同音不同字的签名，如果被告到庭应诉，被告否认欠条是其出具或被告不到庭，被告的户籍档案没有曾用名记录，原告很难举证出具欠条的人与其主起诉的被告是同一人，其债权就有可能得不到保护，特别是有些债务人恶意逃避债务，在出具借条时，隐瞒其署名与其身份证不一致的情况。为了保护债权人的利益，维护社会的公平正义，我认为在必要情况下，法院可以采取拘传措施，将被告拘传到庭，如果被告否认借款事实，可以进行字迹鉴定，如果被告拒绝字迹鉴定，可以承担不利后果，而不能一味要求原告举证。

    第六，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第121条规定，"公民之间的借贷，双方约定返还期限的，一般按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期返还。"现在的借款纠纷案件，很大一部分是因借款人生活困难，确实无力还款引起的。但是现在对借款案件的判决，并没有执行该条规定，不管是否有无还款能力，一律判决借款人定时一次性还清。如果执行该规定，判决借款人分期还款，与原告方的诉讼请求不一致，判决结果是否有背离当事人的诉讼请求，而每次还款的时间及数额如果当事人分歧较大，法官在行使自由裁量权是否应有一定得限制尺度。

    以上是我在从事民商事案件审理过程中对民间借贷案件的特点，即在审判中遇到的问题作出的归纳，请各位同仁及领导给与批评指正。

    毛广丰（广饶县人民法院民二庭）：二年来，广饶法院共受理民间借贷纠纷189件，其中民二庭受理126件，判决52件（缺席判决38件）。从总体上看，民间借贷案件属于比较简单的一类案件，广饶法院这两年也是将之划为速裁案件范围。但从审理的情况看，也还存在着很多亟待解决的问题，提出粗浅的看法，请商榷。

    一、法律适用尚需统一

    从民间借贷案件的审理情况看，民间借贷案件的法律适用非常不统一，有的适用1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则），有的适用1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议通过的《关于人民法院审理借贷案件若干意见》（下称借贷意见），有的适用1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》（下称合同法）也有的综合适用《民法通则》和《借贷意见》。

    我个人认为，《民法通则》只有第九十条“合法的借贷关系受法律保护”一个条款，而原《中华人民共和国经济合同法》规定的合同主体又不能为自然人，因而最高人民法院为指导民间借贷的审理通过了《借贷意见》，从而弥补了《民法通则》和《经济合同法》的不足，《合同法》则更全面解决了这些问题，所以，根据法律适用新法优先、特别法优先的原则，应当适用《合同法》，《合同法》也足以解决在审理民间借贷案中的所有问题。

    二、利息纠纷尚需商榷

    《借贷意见》影响最深远的条款大概就是四倍利息问题了，四倍利息的规定在社会经济从计划向市场转轨期间起到了非常巨大的作用，但现在与市场自由就有了冲突的地方。

    首先我们从四倍利息的规定看保护了什么？假设，我们订立一个借贷合同，之间也没有导致合同无效的其他情况，但订了一个五倍利息的条款，也就是说是非常自愿的，那么，到期后，如果借用方想“赖”下点利息来，那么肯定不会去还帐了，等着打官司就行了，到时肯定至少要降下一倍的利息来，因为，审查四倍利息是法官的一个法定义务！如果我不想赖帐呢？去还上就是了，那么，这个条款保护的是诚实守信还是保护无赖？

    再假设，如果借款人不是非常情愿，而是被其他情况逼迫的，比如家庭确实困难，或者说是什么天灾人祸，社会没有救济、找不到担保银行又不贷款，那么，贷款人解决了燃眉之急，利息高于四倍，又妨害了谁？救济了谁呢？假设张三妻子急病，急需使用3000元钱，没有其他途径弄到钱，李四说我借给你一年，到期给我6000元，结果张三的妻子治好了病。从社会价值上讲，是3000元的利息重要还是张三妻子的生命重要？我们所保护的应该是不再第二次损害借款人的利益，即当借款人无能力支付的时候，我们不能使其没有生存条件。

    所以，《借贷意见》的四倍利息规定，在今天看来有点与《合同法》精神相背道而驰了。从合同自由的角度考虑，他为什么从银行借不出款来？肯定是其信誉不佳或没有偿还能力，贷款人出于自身的风险考虑，收取高于四倍的利息，是否与风险------可能血本无归相符呢？

    再次假设，如果借款人是被贷款人欺诈、胁迫或乘人之危高于四倍利息借款，除《借贷意见》外，有没有法律救济的途径呢？《合同法》第54条给出了答案，可以申请撤销或变更！与《借贷意见》不同是，需要当事人提供证据证明自己被贷款人欺诈、胁迫或乘人之危。

    三、合同效力尚要甄别

    我们讲《民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”是一个原则，那么判断借贷关系是否合法依据什么？需要其他法律法规作出界定，也就是法律综合适用。。

    比如，判断订立合同程序是否合法，需要按照合同法要约承诺的规定审查；判断合同主张是否合法，需要审查是否违反金融管理法规、财经法规的规定，主体违法扩大到极点则是构成犯罪，擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、侵占罪、挪用罪等；判断合同内容是否合法，需要审查《担保法》、《婚姻法》、《合伙企业法》等其他法律法规的规定。

    总之，我认为应当建议废止《借贷意见》，审理民间借贷案件，统一适用《合同法》，并且案由统一到借款合同上来。

    邓晓亮（广饶县人民法院民二庭法官）：

    一、民间借贷的内涵

    在法律意义上，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，到期返还借款并按约支付利息的民事法律行为。这个定义包含三个方面的内涵：在主体上只能是自然人和企业；在内容上只能是借用金钱；在性质上是一种法律行为。为了进一步理解这个定义的内涵，下面说明三个问题：

    民间问题。所谓的“民间”是相对“官方”而言的，是指民民众之间，即非官方之间。在借贷法律关系中，民间与官方的区别，主要是从主体上界定的。银行借款、财政借款以及其他金融机构借款中的银行、财政和其他金融机构是经国家政府和人民银行批准设立的机关和企业，传统的说法称之为“官方”。民间借贷中的“民间”，是指自然人和非金融企业，在主体关系的范围上仅限于自然之间和自然人与企业及其他组织之间。

    企业问题。根据《人民银行法》、《商业银行法》以及有关法律的规定，除人民银行外，其他银行和金融机构，绝大多数是自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束，并以全部财产独立承担民事责任的企业。民间借贷主体中的企业，因“民间”的限制，不包括银行和其他金融机构这些经营存贷款业务的企业，我们称之为“非金融企业”。

    借款问题。借款一词有两个含义：一个是向人借钱或者把钱借给他人，这个含义表明，借款是一种行为；另一个是借用的钱，即所借的金钱，这个含义表明“借款”是一个名词。当借款作为一种行为被民事法律规范所调整时，便是一种民事法律行为；当借贷作为一个名词时，在民间借贷法律关系中便为标的。

    二、关于民间借贷的主体

    民间贷借的主体的构成大体上有三种，即自然人之间、企业之间、自然人与企业之间。

    （1）自然人与自然人之间发生的借贷关系

    原始的民间借贷产生于自然人之间，亦只存在于自然人之间，自然人是原始民间借贷的单一主体。后来，随着社会经济的发展，民间借贷主体范围逐步扩大，发展到企业和其他组织。但是，企业和其他组织发展生产经营所需绝大多数有金融部门支持，再之，企业从事借款活动容易造成金融秩序混乱而受到限制，又因自然之间的民间借贷比较自由和广泛，故自然人在民间借贷中仍然占据重要地位。

    自然人可以作为民间借贷的主体，但并非所有自然人都具有民间借贷主体资格，因为，这里有一个自然人的民事行为能力问题。

    自然人作为民间借贷的主体，可以分为三种情况：无民事行为能力的人（不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人）。

    1、不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。无民事行为能力人由于缺乏社会生活经验或因精神健康问题，不能认识自己行为的后果，不具有以自己的行为参与民事法律关系并取得权利和设定义务的资格，因而，不能成为民间借贷法律关系的主体，他们所成立的民间借贷合同为无效合同，但已发生的借贷权利和义务由其法定代理人享有或者承担。

    2、限制行为能力的人作为借贷关系的主体。

    限制民事行为能力的人可否作为民间借贷主体问题，根据《民法通则》规定：限制民事行为能力人有两种情况：一是十周岁以上的未成年人，二是不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。限制民事行为能力人从事民间借贷活动，如何适用上述法律规定来认定其主体资格和法律效力问题，情况比较复杂。

    3、完全民事行为能力人：一是年满18周岁以上，二是虽未满18周岁，但已满16周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人，完全民事行为能力人其民事行为完全由自己负责。

    （2）自然人与企业发生的借贷关系

    由于法律对自然人与企业的借款问题既未作禁止规定又未作允许规定，故在实践中对这种借款的效力问题存在不少争议。

    第一种意见认为，自然人与企业之间的借贷行为应当确认为无效。理由：如果允许自然人与企业之间相互借贷，就会使企业资金脱离宏观调控，使金融管理资金进行体外循环，甚至会导致非法放贷和非法集资活动大量出现，从而破坏了金融秩序。其依据是最高院《关于对企业借款合同借款方逾期不归不借款的应如何处理的批复》（法复[1996]15号），该批复规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。

    第二种意见认为：自然人作为贷款人将钱借给企业有效，而企业作为贷款人无效。理由：自然人作为贷款人借款给企业，符合《审理借贷意见》的规定，同时，有利于企业得到民间的支持而求得生存和发展，应当是有效的民间借贷；如果企业作为贷款人贷款给自然人，属于企业从事非法金融业务，因此，该借款行为无产。

    第三种意见认为，自然人与企业之间的借款属于民间借贷，应当认定有效。理由：《审理借贷意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”这一规定实际上承认了自然人与企业之间相互借款的效力。

    对自然人与企业之间的相互借款问题，虽无法律明文规定，但有最高人民法院的有关司法解释为依据。最高人民法院《审理借贷意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称〈批复〉）都认定自然人与企业之间的借贷属于民间借贷。据此，个人认为公民与非金融企业之间的民间借贷只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。

    《批复》肯定公民与企业之间的借贷为有效行为，主要出于对企业处分财产的尊重。从法理上讲，国有企业对其流动资金有处理权，在一定条件下，在一定的范围内将流动资金出借给公民应予允许；非国有企业对流动资金拥有所有权，更应允许其向公民出借。但是，企业作为贷款人时，相对人必须是自然人，这是由民间借贷一方当事人必须是自然人的特点所决定的。

    企业民间借贷行为应当受到限制。

    从现行司法解释规定来看，自然人自愿将金钱借给企业的行为，国家通常不予限制。但是，企业作为贷款人或者借款人时，有关行政法律、法规对其有严格的限制，即使企业完全自愿对自然人借入或借出，也都不得突破国家的限制，否则是无效行为。

    但是，企业的合法借款、集资应当依法予以支持。企业合法借贷集资主要表现为三个内容：一是依照法律规定的条件和秩序筹集资金，用于发展生产经营，如股份有限公司发行股票，企业发行企业债券等；二是企业向自然人借款一般是特定的、少额的、临时的，且用于自己生产经营的，而不能向社会公众集资，更不能将借取的款项以营利为目的又借出，进行变相存贷活动；三、是企业将款借给自然人，也只是个别的，少量的，特需的，且通常是无息的，如本企业职工生病、遇到天灾人祸，家庭生活困难、购买住房等，但不得大面积人地、经常性地出借，更不允许以收取利息为目的向社会公众出借。

    （3）企业与企业之间的借贷关系

    首先此类借款是违法借款。

    这里所谓的企业是指除依法批准设立经营金融业务的企业以外的企业。这些企业之间的借款归属于哪种类型的借款？个人认为，既区别于“银行借款”，又区别于“民间贷款”，本可独立成为“企业借款”，但因这种借款通常为法律所禁止，故不能形成一种独立的类型。这些企业因无经营金融资格，故其借款不能称之为“银行借款”。我国《合同法》将借款只分为银行借款和民间贷款两大类，企业之间贷款既然不是银行借款，就应当归属于民间贷款。再之，在现有的有关司法解释中，对企业之间受理的借款都称之为“借贷”，而银行出借资金称为“贷款”；法院受理银行（金融）贷款案件定案由为“借款纠纷”，而对民间借款定为“借贷纠纷”。由此可见，企业之间的借款归属于民间借款并无不当。

    企业之间的借款虽属民间贷款，但不是合法的民间贷款。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二条规定，对名为联营，实为借贷的案件，除本金可以返还外，对出资方已取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院依法向借款方收缴”。从这两个司法解释来看，最高人民法院认定企业之间借款是非法的、无效的。1996年6月28日，中国人民银行发布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。可见，企业之间的借款也为人民银行所禁止。

    此类借款的违法表现形式有：1、明借款实违法，2、名联营实借款，2、名投资实借款，3、名融资租赁实借款，4、名补偿贸易实借款，5、名买卖有价证券实借款。

    上类借款的例外有效情况：上下级企业内部之间的借款、有经常性业务往来的企业的临时借款、一方需要对方完成特定业务而对方有经济困难的借款、大中型企业对小型企业依合同有扶持关系的借款、非法人企业之间因生产经营需要临时借款。

    个人认为，从非法人企业的特点和现状来看，生产经营规模不大，私营成分很多，借款数额一般不大，在发展过程中确需得到支持。因此，非法人企业之间出于相互支持帮助目的，临时性借一笔或几笔款，不宜认定无效。

    （4）村民委员会与村民之间的借贷关系

    在现实生活中，经常遇到村民委员会（以下简称“村委会”）将村集体资金借给本村村民，或者村民将自己的钱借给村委会的情况。对这两个特定主体之间的借款问题，法律和司法解释未予明确规定，实践中处理不一，因而有必要专题讨论这个问题。

    关于借款合法性问题。

    村委会是村民自治组织，其管理的财产为全体村民集体所有。村民是村委会成员，他们的财产为私人所有。村委会与村民在各自的财产上都是独立实体，这为他们之间的借款提供了条件。但是，两者之间发生借款关系的效力如何，是什么性质的借款？司法实践者有不同认识，有的认为，村委会是自治组织，不是生产经营单位，其借款缺乏法律和司法解释依据，应当认定无效；有的认为，村民作为出借人借给村委会应当允许，但村委会将钱借给村民，如果村民无力偿还，就会损害集体利益和广大村民利益，应当予以禁止；第三种意见认为，村委会虽然不是生产经营单位，不同于企业，但村委会与村民之间的关系，相似于企业与职工之间的关系，村委会与村民借款，如无明显的违法，可参照是高法院有关职工与企业之间借款的规定，应以认定有效为宜。

    我本人倾向于第三种意见，即无明显违法应以有效民间贷款认定，主要理由如下：从立法上看，村委会可以作为出借人将集体资金借给村民。《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简单《村民委员会组织法》第五条规定），村委会应当支持村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济。因此，村委会将集体资金借给村民发展经济是正当、合法的。根据村委会自我管理、自我服务的原则，当村民遇有生活困难。如遭天灾人祸难以维生，村委会有职责提供服务，帮助村民度过难关，包括提供借款，出是正当、有据的。由此可见，村委会将集体资金借给村民，只要目的正确、用途正当，是符合《村民委员会组织》立法精神的。

    从借款性质上看，属于民间贷款。村委会不是从事存贷业务的金融机构，他与村民发生借款关系，当然不是银行借款；村委会不是行政机关，与村民不具有行政上的管理与被管理关系。在各自财产的权属上又是相对独立的平等主体，因而，村委会与村民的借款不涉及“官方”问题，故就为民间借款。

    从财产权属于上看，可以相互借款。村委会是依法设立的村民自治组织，对本村的集体财产依法拥有管理、使用、处分的权利；村民对自己的财产完全拥有所有权，并完全可以行使出借权，因此，两者之间可以相互借款。

    在借款纠纷处理上，可以适用《民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”的规定。

    我们说村委会与村民的借款具有合法性，只是从性质上和原则上予以肯定，并不是说每一具体借款行为都是合法有效的。对如何认定村委会与村民的具体借款行为的效力，笔者认为可以参照最高法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的精神进行处理，如果借款目的正确、用途正当、双方意思表示真实，且不违反金融法律、法规规定的，就应当允许。但是，村委会作为民间贷款当事人时也应受到限制。

    村委会作为贷款人的限制：1、以借款名义向社会发放贷款，2、出借上级专项拨入的经费，3、来自社会的专项赞助款和捐资款。

    三、审理民间借贷案件，必须正确地适用法律规范

    从我国现行立法来看，目前涉及民间借贷的法律规范主要有《民法通则》、《合同法》。此外，最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》两个司法解释亦分别对此类案件的程序问题、效力认定问题作出具体规定。个人认为，在案件的审理中，应正确适用上述法律规范。首先，《民法通则》对民间借贷合同的规定比较原则，只规定了合法的借贷关系受法律保护。而《合同法》对民间借贷的规定比《民法通则》具体、明确，由于《合同法》是合同关系的专门法，故《合同法》中的有关规定是民间借贷合同的主要和直接的法律依据。其次，两者侧重点有所不同，如案件中涉及当事人权利能力与行为能力、是否存在代理、借款诉讼时效等，应当适用《民法通则》的相关规定；而当涉及到合同具体权利义务的判断时，尽管《民法通则》可能有所涉及，但仍应适用《合同法》的规定。最后，因《合同法》的效力高于司法解释，当《合同法》有明确规定时，应当适用《合同法》的规定。如《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中有关民间借贷的规定大部分已被《合同法》所吸收，因此当两者都有相应规定时，应当适用《合同法》。如《合同法》没有规定时，而以前的司法解释有规定，只要以前的司法解释不违背《合同法》的立法精神，就可以适用。

    四、关于民间借贷利息计算的几个问题

    （1）关于《合同法》第二百一十一条的适用

    在适用《贯彻民法通则意见》第123条规定计付法定利息时，要注意对《合同法》第二百一十一条规定的理解和适用。第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定和约定不明确的，视为不支付利息”。这里的“视为不支付利息”即视为无息借款。这条规定仅适用于以下两种情况：

    民间贷款合同对支付利息没有约定或约定不明确，但有约定还款期限的，在约定还款期限内，借款人不负有支付利息义务。但是，借款人不按还款期限还款的，贷款人要求借款人偿付逾期利息的，仍按《贯彻民法通则意见》第123条规定支付逾期利息。

    民间贷款合同对支付利息没有约定或约定不明确，且未约定还款期限的，贷款人催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不支付利息。如果经催告后，且贷款人要求支付逾期利息的，仍按《贯彻民法通则意见》第123条规定支付逾期利息。

    关于《合同法》第二百一十一条和《贯彻民法通则意见》第124条中的“约定不明”问题。《贯彻民法通则意见》第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”这里的“约定不明”，笔者的理解是：借款双方有利率约定，只是利率高低不明确。因此，当事人因利率约定不明而发生争议，又不能证明的，规定借款人从借款之日起支付法定利息，是符合公平、合理原则的。但是，双方当事人有利率约定，仅为利率发生争议，且能证明的，仍要视具体情况确定利率支付利息。例如，贷款人主张月利率为千分之二十五，而借款人主张借款发生时约定的月利率为千分之二十五，贷款人对自己的主张不能提供证据予以证明，在这种情况下，双方约定利率虽然不明确，但不能视为“不能证明”而不支付利息，因为借款人承认月利率千分之二十五，故应当以月利率千分之十五计算付息，且应从借款之日起计算。

    （2）提前偿还借款的利息支付问题。

    提前偿还借款，是借示人在借款期限届满前向贷款人返还所借金钱的行为。借款人提前偿还涉及利息如何支付问题。

    在通常情况下，贷款人不能要求借款人提前偿还借款，而借款人可以提前偿还借款。在实践中，提前偿还借款的情况普遍存在，如借款人在借款期限届满前已足够具备还款能力。为了放下欠债这个包袱而提前偿还；又如借款人为了放下利息的负担或者考虑这笔借款利息过高而提前偿还等。有些学者认为，借款人应当严格按照合同约定的期限偿还借款。提前偿还借款要经贷款人同意，否则在期限上违约。应当按照借款合同的期限支付利息，并将借款人支付的自愿偿还之日到期限届满之日的利息视为对违约责任的承担。

    《合同法》第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的时间计算利息”。这条规定显然没有采纳上述观点。根据这条规定，借款人提前偿还借款，除另有约定个，无须贷款人同意，且贷款人不能拒收，按实际借款的期间计付利息，《合同法》如此规定的理由是，借款合同中的借款期限原本是为借款人的利益而约定的，借款人放弃部分使用期限这一利益而提前还款应当准许，而这一行为不损害贷款人的利益。

“法官论坛”第五十期－－当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨（中）

发布时间：2007-01-06 10:46:03

    所要注意的是《合同法》第二百零八条规定只适用于有约定期限的借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，应当适用《合同法》第二百零六条的规定，除补充协议成立外，借款人可以随时返还。

    民间借款在适用《合同法》第二百零八条规定时，还要注意例外情况??当事人另有约定。就还款期限问题，贷款人和借款人在民间贷款合同中另有约定的，适用合同自由原则，依照另行约定的内容办理。例如，双方当事人在民间贷款合同中明确约定借款期限，同时约定不能提前偿还的，如果借款人要求提前偿还，必须经贷款人同意，否则属违约行为，仍应按合同约定的期限计付利息。

    逾期还款的利息计付。民间贷款到期后，或者无期限借款经贷款人催告后，借款人逾期还款，亦属违约。这种违约也涉及逾期还款的利息计算问题。这个问题在实践中经常遇到，前面已经零散地提到过，但为了进一步明确逾期还款的利息计算，有必要再作些说明。

    （3）关于对逾期还款的利息计算问题

    在通常情况下，应当根据《贯彻民法通则意见》和《审理借贷意见》的有关规定比照银行同期同类贷款的利率来计算。但是，民间借款的情况是复杂多样的，在有期借款和无期借款，在有息借款和无息借款，有息借款中的利率还有低于或高于银行同期同类贷款利率两种情况，若比照银行同期同类贷款利率计算逾期利息，在有些情况下有违自愿、公平原则。

    个人认为，对民间借款的逾期利息计算，应当按照《民法通则》、《合同法》的自愿、公平原则和有关司法解释的规定，区分不同情况，分别按银行利率和约定利率计算。

    比照银行同期同类利率计算利息，即没有约定和约定不明确；二是借款双方当事人对利率有约定，但低于银行同期同类银行贷款利率。按照约定利率计算逾期利息主要适用于借款双方当事人对借款利率已有约定，且约定利率高于银行同期限同类贷款利率，但未越过法定限度。如果将高于银行利率的约定利率，降至银行利率计算逾期利息，显然对违约的借款人有利，这会助长借款人逾期还款。我们主张的逾期利息计算方式，与一律比照银行利率计算比较，增加了借款人的负担，这有利于促使借款人按期履行还款义务，减少逾期违约情况的发生。

    （4）几种违法利息及处理。

    银行借款的利率有国家的规定，有人民银行的监督，且借款行为规范，通常较少在利息问题上出现违法行为。民间借款由于由自由性、广泛性、复杂性影响，在利息问题上，缺乏有力的监督和管理，除了发生纠纷诉至法院，法院依法予以裁判外，几乎没有其他国家机关管理民间借款，加之有些借款人急于用钱和贷款人乘人之危，就容易出现高利贷、预先扣除利息等违法行为，侵害了借款人的利益，扰乱了民间资金融通秩序。

    1、预先扣除利息，俗称“抽头”，是贷款人预先从本金中扣除利息的行为。贷款人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违法行为。

    在通常情况下，绝大多数民间借款都是借款人求助于贷款人而发生的，在借款人处于被动地位的情况下，贷款人往往利用借钱人急于用钱的困境违心同意预先扣除利息。虽然预先扣除利息只有在借款人也表示同意情况下实现的，但这是不公平的不合理的违法行为，道理在于：首先借款人原本急于用钱而借款，当然不会自愿在本金中先予扣除利息，至于表面上同意预先扣除利息是意思表示不真实的表现；其次，按照合同约定数额向借款人交付借款是贷款人的主要义务，如果预先扣除利息，实际交付数额小于合同约定数额。这是贷款人的违约行为。如双方当事人约定借款1万元，代款人出具了1万元的借据给贷款人，而贷款人预先扣除和利息1000元，实际交付给借款人9000元，这就是在借款数额上的违约行为；再之，借款人向贷款人支付利息的时间是归还借款时间，或者是《合同法》第二百零五要规定的时间，百预先扣除利息在时间上提前到借款发生时，违反了法律规定。所以，《合同法》第二百条规定，借款利息不得预先在本金中扣除。

    贷款人违反法律规定，已经预先从本金中扣除利息，应当按照《合同法》第二百条“应当按照实际借款数额返借款并计算利息”的规定处理。根据这条规定，对利息预先在本金中扣除的处理涉入两个内容：一是借款人返还借款的数额不是原先约定的本金数额，而是实际借款数额。二是，借款人支付的利息，不以原先约定的本金数额计算，而是以实际借款数额计算。例如，双方当事人约定借款本金2万元，预先扣除利息2000元，贷款人实际交付给借款18000元，按照《合同法》第二百条规定处理，贷款人只需返还18000元实际借款，并以18000元实际借款计付利息。

    （5）民间贷款计算复利是否合法

    民间贷款的利息有两种计算方法，即单利和复利。单利是本金*利率*使用时间来计算利息的，所得利息不加入本金重复计算利息，前面介绍的合法利息就是以单利计算方法得出的利息。复利是另一种计算方法，是贷款人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。

    下面以同一例子，用单利与复利两种不同方法计算利息，以便看出两者结果的差别。

    假设：双方当事人约定借款10000元，用利率千分之二十，使用期限2个月。

    单利计算：100000*千分之二十*2等于400元（利息）

    复利计算：假设，每一个月计算复利一次：10000*（1+千分之二十）的平方等于10440元（本加息），减去本金10000元，利息440元。

    两种计算方法对照比较，复利显然高于单利。

    最高法院在最高人民法院公报上对此条规定作了修改，将“只返还本金”改为“其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。这一修改说明：双方当事人在借款发生时自愿约定复利，且在最后还本付息时，复利没有超过法定最高限度的，应当予以准许。理由是：禁止预先扣除利息和高利贷有法律依据，而禁止复利没有法律依据。《审理借贷意见》第7条规定：“出借人不得将利息计算本金谋取高利”，其中的“高利”是认定复利违法的标准，而“高利”的认定应当是超出法定最高限度，如果还本时所支付的利息没有超过法定最高限度，则没有违法；复利仅是计算方法，只要双方当事人自愿采取这种方法计息，又不超出法定最高限度，是符合合同自由原则的。当然，采取复利计算方法致使还本时所支付的利息超过法定最高限度，则是违反《审理借贷意见》第六条规定的。

    五、审理民间借贷案件，应注意举证责任的分配问题

   根据《合同法》第一百九十七条的规定，公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。需要注意的是，有些案件中常常发生被告对原告所提供的借据不予认可，否认借据上的签名系被告所签的情况。对由此产生的申请鉴定义务由谁承担的问题，司法实践中做法不一。有的让被告承担，也有的让原告承担。导致这一情形产生的根本原因在于未能分清举证责任的分配问题，在借据上的签名无法鉴定或鉴定不出真伪的情况下，就极有可能将不利后果不适当地分配给其他当事人。

    例如：甲诉乙借其5000元长期不还，要求立即归还，并向法院提交了署有乙名字的借条一张，载明：“今借到甲现金5000元，借款人乙（签名）年月日”。乙称与甲有过经济来往，但否认借过甲5000元的事实，并称甲出示的借条不是乙打的，签名也不是乙本人所签。

    一种意见认为，根据民诉法规定“谁主张、谁举证”的诉讼原则，应让原告负申请鉴定的责任。只要被告对原告的主张提出了抗辨，原告就应当对其主张提供证据，理由是出借方不仅要对借贷内容负有举证责任，同时还应对借款人是谁负有举证责任。因此，在被告否认且确无其他证据印证的情况下，应由原告申请鉴定并承担由此引起的相应法律后果为宜。

    另一种意见认为，应该由被告负责对笔迹申请司法鉴定，以证明自己的抗辨事由。

    理由是对于 被告针对该借据提出的“借条上的内容和签名非本人所签笔迹”的抗辨主张，属于被告对原告证据的质证内容。其质疑理由应当有合理的、符合一般常规的事实理由才能 被采纳。也就是说，法官认证（确认证据的效力）应当遵循一般的认知规则，即这个社会多数人还是讲真善美的，多数人人的交易行为都是真实的、合法的，伪造他人签名和笔迹的现象确实有，但毕竟是少数。对一方提供的证据，只要其具备了证据的一般形式要件，且来源也是合法的，就应当首先相信它是真实的，如果对方不提出异议或虽然提出否认的主张，但提不出否认的正当理由或相反的事实证据，那么法庭应当驳回其异议主张而采信对方的证据。另一方面，诉讼过程中，举证责任不是一成不变的，它是可以相互转换的，原告甲提出了主张，并提交了签有被告名字的借条，就已完成了举证责任，被告乙否认该条据的真实性，称非其本人书写和签名，应相当于其提出了“该证据系原告伪造”的主张，那么被告就应就其主张提供相应的证据， 这时候举证责任应转换给了被告，由被告就借条上的签名及书写内容与被告本人的签名及书写习惯是否一致申请司法鉴定。

    再者，从司法鉴定的特殊性来看，进行笔迹鉴定鉴定，都需要提取异议人的笔迹进行对比，尤其是笔迹鉴定，由于人的书写习惯在不同的时期可能会有差异，加上异议人为了逃避鉴定，在提供书写材料时往往会有意识避免与对方提供证据上书写习惯的同一，给鉴定机关的鉴定制造困难，鉴定机关为了鉴别真伪，往往要求异议人提供与该证据同一时期书写的相关书面材料和异议人的签名。如果法院将申请鉴定分配给原告甲，而甲在占有乙本人书写和签名的材料方面明显劣于乙，甚至除了该证据外无法找到乙本人签名和书写的相关材料，如果让乙配合提供同时期的材料时，则乙可能会为了逃避鉴定而找出诸如“我不会写字”、“我当时就没写什么字”或“当时书写的材料没有保存，无法提供”等等合法理由予以拒绝，而在没有同一时期材料的情况下，只有异议人现在书写的材料与需鉴定材料对比，在现有技术条件下鉴定失误的比率要大大高于有同时期材料的情况，而如果将申请鉴定的责任分配给被告乙，鉴定的预期结果被告心里最清楚，如果真是其本人所书写和签名，被告就很可能会放弃异议了，如果确实不是其本人书写和签名，那么，在法院将申请鉴定的责任分配给被告时，被告就会积极地配合鉴定机关搜集提供他本人同时期相关材料，这样更有利于鉴定机关做出符合客观实际的鉴定结论，法官才能将造成错案的风险降到最低限度，所以，我个人同意第二种意见。

    李玉华(利津县法院民一庭庭长)：

    一、对民间借贷纠纷案件的现状分析

    （一）近三年利津县法庭审理民间借贷案件的情况

    利津县法院这几年审理的民间借贷的案件所占比例不是很大，2005年在50余件，今年是60余件，所占比例大约是7％左右，所占比列是程下降趋势的。虽然该类案件不是很多，但在审理的过程中所遇到的一些问题也是值的我们去思考和研究。

    （二）民间借贷案件的特征及存在的主要问题

 1、诉讼主体的构成上，通常有两种倾向。一种是借款人与出借人具有较为亲密的关系，可能是亲属、朋友，也可以是同事、同学等等，一般出借人出于帮助的心理。另一种是出借人与借款人互不相识，通过中间人介绍借款，出借人一般出于牟利的心理，这类民间借贷中很多是以合法的形式掩盖非法的目的，比如有的是预先在本金中扣除利息，有的甚至就是高利贷。

    2、在借款的形式上，一般具有不规范性。通常只是简单的借据，只有借款人和借款金额，或者是连借据也没有，只能提供见证人。出现这些情况，是因民间借贷的双方往往具备特殊身份关系，总是碍于情面或出于纯朴的人格信用，而大多不采用书面形式或者只是草草几笔，写的非常简单。

    3、在借款的约定上，表现出很大的随意性，或者没有利息的约定，或者没有借款期限，还款方式、借款用途等方面的约定，存在借款合同要件的缺失。这与借贷双方当事人的法律常识尤其是民事法律方面的基本知识相当淡薄、缺乏有很大的关系。

    ４、在借贷的担保方式上一般都约定不明确。民间借贷的担保最常见的有两种，即保证和抵押，当事人一般将其作为借据中的一项条款来处理，但借贷的双方在有保证人保证时往往只让保证人签个字，也不注明是保证人，为以后出现纠纷法院处理时确定不了是保证人还是见证人埋下隐患。还有的仅写明为“担保人×××”，具体的权利义务未注明，为将来产生纠纷埋下了隐患。另外在约定抵押时，机动车抵押和房屋抵押又占多数，但这两种抵押却很少有人进行抵押登记，以致在出现纠纷时，当事人自己的权益不能得到有效的保护。

    二、审理民间借贷纠纷案件应注意的几个问题

    针对上述情况，在审理民间借贷案件时，我认为应注意如下问题：

    （一）    确认借贷关系是否合法

    《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。如果当事人间的借贷关系不合法，就不能产生借贷的相应法律后果。因此，审理借贷案件首先应确认借贷关系是否合法，这是正确审理借贷案件的前提。

    实践中，由于国家对民事法律关系的干预较少，法官在审判中往往只沿袭借贷关系是否成立，对借贷关系怎样保护的思路，尤其是在案件的事实清楚，证据充分，当事人对案件的事实没有争议的时候，容易忽视对借贷关系合法性的审查，容易造成纵容违法犯罪行为的后果。所以，在具体审查借贷关系是否合法时，应具体查明以下三个方面的情况：

    （１）出借人与借款人的关系。法官对二者关系的查明有助于对双方借贷的真实目的形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。比如，是否有当事人为隐匿财产，逃避债务，故意与亲属串通的假借贷。

    （2）出借人的借款目的。主要是审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、贷双方是否恶意串通。法官对这一项的查明不能仅限于出借人承认与否，而应结合案件的其他情况予以综合认定，包括对当事人间的关系，日常生活情况，彼此接触等情况进行调查了解，以确认出借人借出款项的真实目的。比如，借款人与出借人是邻居，出借人以高利贷借出款项，并且以借款人的房屋作了抵押。法官在审理中查明，借款人吸毒在全村尽人皆知，出借人也知道借款人无职业，为吸毒正在变卖家产，不能说明借款的正当用途，且借款人陈述借款时告知了出借人借款是为了吸毒。由此，出借人为谋取高利出款项供借款人吸毒的目的，暴露无遗。因此，即使当事人对借贷无争议，法官也不能保护他们之间的借贷关系。

    （二）对借贷关系中担保方式的认定

    借贷担保中比较常见的有保证和抵押，我在此也重点分析一下这两种担保方式。

    保证担保及责任。对保证担保，书面借据中明确注明保证人且有保证人签字的，保证人应承担相应的保证责任。如果仅有签字，签字人是借款的保证人还是仅起介绍联系的中间人，这就需要法官根据案件的具体情况予以判断。另外实践中经常有在担保条款中直接写着“担保人×××”，很不规范，未按照《担保法》中关于担保方式的具体规定签订合同，由于这种担保是一种人的担保，属于人格保证且保证方式不明，实践中也应视为是连带保证，应适用《担保法》中关于连带保证的相关法律规定。此外，在保证人主张不愿承担保证责任时，法官还需注意查明保证人是否有免责事由。在借贷纠纷中保证人的免责事由主要有：在对保证期间无特别约定的情况下，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起十二个月内不向连带责任保证人主张权利的；对一般保证，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向债务人提起诉讼或申请仲裁的；保证人与出借人约定仅对出借人承担保证责任或者禁止出借人转让权利时，出借人转让权利的；出借人许可借款人转让部分借款未经保证人书面同意的，对转让部分保证人不承担保证责任。

    抵押担保及责任。自然人间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押和机动车的抵押。这两类抵押法官在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言，应查明以下两个问题：

    第一、抵押的房屋及机动车状况。根据法律的规定，抵押的房屋或机动车在没有所有权以及所有权不明状态或有争议时，抵押无效。

    第二、办理登记情况。根据担保法的规定，房屋与机动车抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，虽然当事人在借据中写有抵押条款，以房屋或机动车进行了抵押，但未办理抵押登记，故在审判实践中应认定此类抵押无效。

    （三）当事人在其他方面约定不明时的法律适用

    自然人从事民事行为受到受教育程度、法律知识等各方面限制，尤其在没有律师参与的情况下，这种局限性更加明显。受这种限制及借贷本身特征的影响，自然人间借贷普遍存在约定不明，约定违反法律规定的情况。所以，对当事人约定不明的法律适用及对约定的审查也是法官的一项重要工作。常见的约定不明的法律适用及应审查的事项包括以下几方面： 1、没有约定还款期限或约定不明，且事后当事人又不愿协商或协议不成的，借款人可以随时返还借款，出借人也可以催促借款人在合理期限内返还借款。 ２、没有约定利息或约定不明的，应视为不支付利息。但如果当事人约定了利息，而对利率未约定或约定不明的，我认为根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，利率可以适当高于银行贷款利率，也可适用银行贷款利率。对利息及利率的审查，一般应涉及四方面： （１）是否预先在本金中扣除了利息。如果借款时已经扣除的，只能按实际借款数额返还借款，并以实际借款数额为基数计算利息；（２）是否属于高利贷。根据最高人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定，自然人间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。超出部分不受法律保护。（３）关于复利的问题。复利是以应得的利息和本金为基数再计算利息。又称作是“驴打滚”，这是我国法律所禁止的。（4）关于逾期利息。根据《合同法》第207条之规定，借款人未按约定期限返还借款，应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。                     

    （四）关于在借款中约定违约金的问题。

    实践中，存在有许多借贷双方约定着违约金，或者是即约定违约金又约定逾期利息的情况。我认为，对仅仅只约定了违约金情况的，只要违约金不是明显的偏高，就可以按照《合同法》第107条的规定予以支持。但对即约定违约金又约定逾期利息的情况呢？按照《合同法》第207的规定，借款人未按约定返还借款，应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。同时，按照《合同法》第107条的规定，借款人未按约定返还借款的，实际上也就构成了一种合同上的违约，应承担违约责任。综上，可以看出，借贷双方所约定的违约金实质上就是逾期利息。逾期利息实质上也就是违约金。为此，我认为，对这种即约定违约金，又约定逾期利息的，实践中，法官就只能支持其中一项，否则就是显失公平。

    赵艳（利津县法院民一庭法官）：刚才大家的发言让我觉得受益匪浅，下面针对我在民间借贷案件审判中遇到的一些问题发表一些粗浅的看法，请大家多多指教。

    第一个问题是关于无息贷款中当事人没有约定偿还期限的问题。根据最高院的解释，经出借人催告后，借款人仍不归还的，出借人可以要求借款人偿付逾期利息。这种情况在审理中很少见，但不是没有。一般情况下，民间借贷纠纷债权债务明确的，双方很容易达成调解协议。但如果不能达成调解协议，而原告又提出该问题时，这就成了一个棘手的问题。

    何谓“催告期限”？法律并没有详细进行规定，审理中关于催告问题，双方当事人往往难以举证。

    首先，我认为，对于催告应当坚持一个宽泛的观点，即只要原告能提供其曾经催要的相关证据即可，也就是说，只要有无利害关系的证人证言，或者原告提交了催要通知书的邮件回执，电话录音，甚至电话清单，就应该支持原告的主张。因为目前虽然人们的法律意识有所增强，但对于专业的法律问题，比如刚才所讲的“催告期限”，大部分人也可以说绝大部分人尤其是农民是不了解的，不可能制定完备的催告方案。如果以很高的证据标准来衡量，恐怕也是不现实的。

    其次，关于催告期限的界定。实践中由于我没有接触到此类情形，所以没有很深的理解。但我认为，催告期限应当制定一个合理的标准，比如应该以两个月为宜。因为我国法律以两个月来界定权利义务是否改变的情形比较多，符合法律传统。从现实来看，在一般情况下，两个月也能在很大程度上给被告以准备时间，也是行得通的。另外，这两个月的催告期，应从原告提交的关于催告的所有证据中的最后一天开始计算。

    第二个问题是关于诉讼时效的问题。在审理中我们经常遇到原告拿着五六年前，甚至十几年前的欠条来起诉，在一般情况下，被告是不会提出诉讼时效期限这个问题的。但也有例外。在当事人没有约定还款期限的情况下，我们一般会遇到两种情形。

    第一种是原告主张从被告出具欠条至今其一直向被告索要欠款，并申请证人出庭作证予以证实，此时被告则辩称原告从未向其主张过权利或者曾于几年前主张过，但以后没有再主张。我认为，这种情况下，应当对诉讼时效期限保持宽泛的观点，也就是说，能不确定没有超过的，就支持原告的主张，只有在特殊的情况下，才驳回原告的诉讼请求。审理中，原告只要提供了一定的证据或有证人出庭作证证实，一般应当认为原告向其主张了权利。

    第二种情形是原被告都没有提供证据或申请证人出庭作证，此时被告主张原告超过了法定起诉期限，而原告认为其一直向被告主张权利。这种情况下，一般也应当支持原告的诉讼请求。因为诉讼时效期限从权利人遭受到侵害或应当知道其权利遭到侵害时才开始计算，在没有证据证明的情况下，无法认定原告的权利何时遭到侵害或者应当知道其权利遭受到侵害。这不同于侵权，因为借贷关系双方往往关系特殊，没有实际的必要，债权人往往不会主张其权利，自然也不知道权利会被侵害。

    另外关于诉讼时效还有一个问题。就是法官在审查诉讼时效中应当保持一个怎样的立场。举一个例子。假设被告在答辩中辩称原告的起诉超过了诉讼时效，但其在法庭调查阶段却对诉讼时效只字未提，原告也没有提出该问题。此时，法官应当询问被告关于诉讼时效有无说明的问题或提交相应证据，还是不予处理？

    还有一个有点矛盾的问题。举一个例子，被告在95年从原告处借款10000元，但没有确定还款期限。原告主张，经过催要，被告在2000年偿还了5000元，但又说明从2000年后，他没有再向被告催要。而此时被告主张，其在2000年归还原告5000元是自愿的，原告自始至终没有向其催要过。这种情况下就出现矛盾了。事实上，当事人都出现了诉讼技巧上的错误。如果把2000年作为起算点，那么原告应当在两年后提起诉讼，原告现在认为其在2000年后没有向被告主张权利，应当驳回诉讼请求。但是，被告却认为原告自始至终没有向其催要，那么，原告现在提起诉讼就不存在超过法定期限的问题，因为没有约定履行期限原告可随时主张权利，此时则应当认为原告具有胜诉权。问题是，在双方都没有对此提供证据的情况下，如何处理该案？

    第三个问题是关于逾期利息。借款人没有按约定期限履行义务的或经出借人催要后未履行义务的，出借人可主张逾期利息。在审理中，民间借贷案件的当事人对利率的约定一般要高于银行的利率，此时，若原告要求被告按照借款利率支付逾期利息或者在借款利率的基础上上浮30%-50%支付逾期利息该如何处理？一般情况下，当事人没有此类主张，往往只要求被告支付逾期利息，并说明起止日期，我们一般按照同期银行利率来判决。但这种情形下，我认为，应当支持原告的诉讼请求，只要逾期利息不是过高，比如超过了银行利率的四倍。因为逾期的含义是正常的期限以外，被告既然在正常的情况下应当按约定支付利息，那么超过了这一时间就应受到因违约带来的不利后果或者说处罚。

    以上是一些不成熟的见解和几个我比较困惑的问题，希望大家提出宝贵观点，多多批评指正，谢谢大家。

    扈亭河（垦利县法院民三庭副庭长）：民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人、其他组织之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，由另一方到期返还借款并按照约定支付借款利息的民事法律行为。近年来，民间借贷案件数量较多，其中尤以自然人之间的借贷案件居多。自垦利县法院民三庭于今年5月底成立以来，共受理各类案件160件，其中民间借贷纠纷案件44件，占受理案件的28％，其中，自然人之间的借贷案件40起。民间借贷案件看似简单，较易处理，但在审判实践中也存在一些法律适用等方面的问题，需要引起高度重视。下面重点围绕民间借贷纠纷案件法律适用中经常遇到的诉讼主体的确定、借款利息的计算及举证责任的承担谈一下我个人的看法，不当之处敬请指正。

    一、诉讼主体的确定

    1、原告的确定：

    （1）一般情况下，民间借贷案件的原告是借据上的债权人。

    （2）如果借据上并未指明具体的债权人，例如借条上并未指明借到谁的现金，应当根据当时借款时的实际情况确定原告；如果经查实原告确无资格进行起诉，应当告知更换原告进行起诉。

    （3）如果债权人死亡，其所有的继承人都应当作为原告起诉。

    2、如何确定被告：

    （1）一般情况下，被告应当是借条上的债务人。此外，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第24条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”未在欠条上签名但是借款系婚姻关系存续期间所负的债务，债权人可以夫妻双方两人为共同被告，以有利于债权的实现。

    （2）债务人死亡时，其继承人作为被告，负有偿还的义务。当然，只有继承人继承了被继承人的财产，才承担偿还被继承人借款的义务，而且清偿被继承人生前所负债务时，又必须以遗产的实际价值为限。

    （3）有保证人的情况下，如果保证人应当承担连带保证责任，债权人可以债务人、保证人中的任何一人为被告或者以债务人、保证人为共同被告来提起诉讼；如果保证人承担的是一般保证责任，债权人仅起诉债务人的，应当允许。仅起诉保证人的，因为保证人承担的是一般保证责任，不应当允许，应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。

    （4）非金融机构的企业借贷的，应以企业为被告。公民与企业之间的借贷也属于民间借贷，只要双方当事人意思表示一致即可认定为有效。但是，属于非法集资行为的，人民法院不予受理。如企业以借贷名义向职工和社会非法集资，企业以借贷名义向社会公众发放贷款，一般应由有关部门进行处理，人民法院不予受理。界定非法集资与一般民间借贷的界限通常这样理解：企业将款项借给自然人，只能是个别的、少量的，且通常是不收取利息的，不允许大面积地、经常性地出借，更不允许以收取利息为目的向社会公众出借。

    二、借款利息的计算

    民间借贷与银行借款不同，银行借款属于有息借款，而民间借贷不一定必须有利息。民间借贷是否有利息，完全取决于双方当事人的自由约定。涉及到利息计算问题，实质上是合同法、民法通则、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的法律适用。合同法有规定的，优先适用合同法的规定。比较而言，合同法是最新颁布的法律，而且属于特别法，所以应优先适用合同法。合同法没有规定的，再适用其他法律和司法解释。具体来说：

    1、自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的情况下，适用《合同法》第211条第1款的规定，视为不支付利息，也即这种情况下为无息借款。如果双方约定了借款利息，则应当按照约定支付利息。该条规定与《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第124条“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计算”的规定不一致。

    2、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确，但约定了还款期限的，按照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定，在约定的还款期限内，借款人不承担支付利息的义务。但是，借款人不按照还款期限还款的，债权人要求借款人支付逾期利息的，应予支持。

    3、民间借贷案件对支付利息没有约定或者约定不明确，并且也未约定还款期限的，在债权人催告借款人还款前或者虽然进行了催告但未要求借款人支付逾期借款利息的，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第123条的规定，借款人可以不支付借款利息。但是，债权人进行了催告，并且要求借款人支付借款逾期还款利息的，对逾期还款利息应予支持。

    4、有息借款的利息也并非毫无限制，利息有合法与非法之分，超过同期银行贷款利息四倍的部分是不予保护的。《合同法》第211条第2款规定，自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该条规定是对合法借款利率的保护，也是对过高利率的限制。

    5、适当保护复利是处理民间借贷纠纷案件的一项重要原则。过去司法实践中的做法是自然人之间的借款不得计算复利。规定复利的，复利部分无效。但是，根据最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出同类银行贷款利率四倍的部分不予保护。由此可见，该解释确立了对复利的适当保护原则。

    三、举证责任的承担

    打官司，就是打证据。举证责任的承担事关官司的输赢，关系着当事人的切身利益。分配好举证责任，也是人民法院的一项重要任务。

    1、按照“谁主张，谁举证”的原则，原告应当对其主张的借款事实承担举证责任。在司法实践中，通常表现为原告要提供欠条、借据或者借款协议等证据，以证实其主张的事实。原告提供了上述证据，被告要反驳原告的主张，被告也负有提供相关证据的义务。

    2、通常情况下，经常遇到原告提供了欠条等证据，而被告对此否认欠条上面的签名是其本人的签名，按照“谁主张谁举证”规定，被告对其反驳意见负有举证的义务，被告可以申请字迹鉴定，预交鉴定费，并配合鉴定机关做好鉴定工作，以利于查明案件事实真相。

    3、在借款人死亡时，其继承人作为被告出庭应诉，不认可借款事实，同时否认欠条上的签名是借款人的签名，此时被告仍负有举证责任，由被告提出字迹鉴定申请，预交鉴定费，提供借款人生前所写的字迹材料，我们暂且称之为第一次鉴定。被告提供了鉴定材料，经鉴定欠条上面的欠款人签名与被告提供的鉴材并非同一人所写，此时，有两种可能，一种情况下欠条确实并非借款人所写，原告主张的借款事实并不成立，一种情况下被告提供的借款人生前书写的材料是其伪造。如果原告对该鉴定结论有意见，由原告负责提供相关的证据，可以提供借款人生前书写的有关材料，或者申请人民法院到有关单位调取借款人生前书写的材料，进行第二次鉴定。当然，也可以在第一次鉴定时，原告对被告提供的借款人生前的鉴定材料有意见，认为存在伪造鉴材的可能，直接向法庭提供有关辅助鉴材，有利于人民法院“一步到位”查清事实真相，作出公正的判决。

    主持人：大家就扈庭长谈的举证责任分配问题有没有不同意见。

    刘富珍：我认为应由被告承担责任，有单位的可以由单位出具材料。被告有出具真实性字鉴材料的义务。举证责任应该负严格责任。释明权利义务，原告可以接受。

    于秋华：这样是不是加重了被告的举证责任，应由原告一并提供证据。

    毛广丰：举证责任应该分配给最容易把握和接近证据的人。

    于秋华：在现实中很难操作。

    邓小亮：多数原告是有依据的，只有少数是恶意的，原告更容易提取证据。

“法官论坛”第五十期－－当前审理民间借贷纠纷案件难点和热点问题研讨（下）

                     发布时间：2007-01-06 10:47:16

    王兴民（垦利县法院民三庭法官）：我刚刚从事民事审判工作一年的时间，今天是来向各位前辈取经的。能够参加今天这个论坛非常荣幸。我发言的题目是：民间借贷纠纷案件举证责任探析

    一、问题的提出

    基层法院的民事案件中，民间借贷纠纷案件数量比较大，但一向被看做比较简单的案件。的确，大多数的民间借贷案件主体明确、标的额较小、权利义务关系简单，比较容易处理，但也有一部分案件在证据认定和举证责任分配上存有争议，而影响整个案件的审理结果。下面有三个这方面的案例，我简单介绍一下：

    [案例一]原告颜某与被告张某的丈夫单某有亲属关系。单某生病住院，出院时由颜某结算有关费用并为单某租车回家。这些费用均由颜某垫付，但单某并未出具任何字据，后来单某去世。颜某起诉张某要求其偿还以上费用，为此向法庭提交了一份医院的结算单，以及其与张某的电话录音。但张某辩称，单某的医疗费由其个人承担，并没有借过颜某的钱，并否认曾就此事与颜某电话协商过。

    [案例二]

    原告关某与被告赵某、薄某系朋友，两被告向关某借款30000元，经多次催要未果，诉至法院。关某提交载明：“欠现金30000元   薄某、赵某  年月日”字样的欠条一份，要求被告赵某、薄某共同偿还借款。但庭审中，被告赵某主张其仅系介绍人，借款均为薄某个人所用，其对本案不承担责任。

    [案例三]

    孙某起诉其侄女前夫候某欠款8000元，并向法庭提交其上载明：“收到现金8000元   候某  年月日”的证据一份。庭审中候某称其并未向孙某借款，而是孙某购买其货物，其为孙某出具了收到货款的收到条。

    以上三个案例中，原告提交的证据均无法直接证明其诉讼主张，甚至有些看上去证据与其主张恰好相反。为什么出现这种状况呢？根据《合同法》第一百九十七条的规定，公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。原、被告的主张是否支持呢？如何分配举证责任，由谁来承担举证不能的风险，是处理以上三个案件的关键。

    二、有关举证责任的分析

    （一）举证责任的含义

    我国《民事诉讼法》对举证责任没有做出完整的界定，只是简单地规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，在此基础上最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》吸取了民诉法理论界关于举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的双重含义的理论成果，对举证责任的含义做出明确规定，第一款的规定即是行为责任，当事人对自己所主张事实负有提供证据予以证明的责任，第二款的规定即是结果责任，就是当事人对自己的事实主张不能证明时，应当承担不利的法律后果。第73条第二款同时也规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”此条也充分体现了举证责任的两种含义，体现了举证责任的行为责任和结果责任，即当事人对自己的事实主张应当提供证据加以证明，如果不能证明，导致争议事实处于真假不明状态时，人民法院应当按照举证责任的分配原则，判令由负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。

    （二）举证责任的性质

    举证责任是当事人的一种义务，因为，在诉讼中，当事人享有主张的权利，既然享有主张的权利，根据权利与义务之间的关系，就要承担举证责任的义务。也可以说，举证责任是随着事实主张而产生的一项诉讼义务，同时，如果当事人不提供证据证明其事实主张，就要承担不利的法律后果。

    （三）举证责任的分配原则

    1、一般原则。《证据规定》对举证责任的分配作了规定，第二条规定了举证责任分配的一般原则，该条一方面规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，另一方面规定没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。同时第7条也规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

    2、具体到民间借贷纠纷案件，不适用举证责任倒置，但并不是说被告就可以不负担举证责任，任何一种类型的案件，根据双方当事人主张和证据的不同情况，法官都得在当事人之间合理及时地转换举证责任。举证责任的分担应当考虑以下因素：

    （1）保护债权人利益的因素

    从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。由于民间借贷的资金大多数属于民间个人自有的闲散资金，这一资金的性质决定了民间借贷具有自由性、广泛性的特征，也正因为如此，法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而是让当事人拥有较多的自主权利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。

    （2）当事人与证据距离之远近及对证据形成控制力之大小。具体来说，就是把举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据的一方当事人，而不分配给与证据距离远又不能控制证据的一方当事人，这也体现了举证责任公平分担的原则。将举证责任分配给能够控制证据又与证据接近，了解形成情况，且容易举证的一方当事人，是公平合理的，如果将举证责任分配给不能控制证据、距离证据又远，不了解情况，难以举证的一方当事人，相对来说，是有时公平的、不合理的。

    三、对以上三案例的分析

    （一）对案例一的分析

    从行为意义上的举证责任看，原告颜某就其主张权利存在的事实承担举证责任，被告就其主张权利不存在或已消灭或已变更的事实承担举证责任，对本案而言颜某向法庭提交了医院结算单据、电话录音，从表面来看可以推断颜某对张某享有债权，根据证据规则的规定，举证责任发生转移，应由张某提出相反的证据证明债权不成立，被告否认电话录音的存在，应当承担申请鉴定义务。

    （二）对案例二的分析

    原告关某向法庭提交由两被告签名的欠条来证明他们之间的借贷关系，但被告赵某主张其仅系证明人，根据双方当事人对证据的控制力来看，欠条是被告所写，在其出示欠条时未明确两被告之间的关系，对形成瑕疵造成纠纷应负主要责任，因此原告对被告赵某系证明人还是共同借款人承担举证责任，而由被告赵某承担责任，如果被告赵某无法举证，就得承担举证不能的后果从而被推定为共同借款人。

    （三）对案例三的分析

    在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务具有举证责任。本案中原告向法庭提交的系注明“收到”字样的字据来证明原告对被告享有的债权，而被告主张此系其收到的货款，由于证明存在借贷关系的举证责任在于原告方，现原告提交的证据使争议的事实处于不明状态，只能根据举证责任的分配原则，由负有举证责任的一方当事人即原告承担不利的后果。

    王刚（河口区法院民三庭副庭长）：我主要针对民间借贷违约责任的处理标准讲一下。所谓违约责任，是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定义务而应承担的民事责任。违约是对约定义务的违反。违约的实质是侵害合同债权，或者说违约是侵害相对人的履行利益。民间借款合同与其他合同一样，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就存在违约责任的问题。研究民间借贷合同违约责任认定问题，必须结合民间借贷合同当事人权利义务来分析。

    一、民间借贷违约责任的认定标准

    （一）贷款人的违约行为的认定标准

    贷款人的违约行为与其合同中的权利义务紧密相联。贷款人的权利义务是指借贷合同中的贷款人依据合同的约定或法律的规定所享有的权利和义务。贷款人的主要义务是足额、按期提供借款。这里包括借款数量、支付期限两项要求。关于数量要求，贷款人不得预先扣除违约金、利息或者保证金等。根据《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”利息是以本金数额为基数，乘以借款利率来计算并收取的。如果允许贷款人预先在本金中扣除利息，则等于允许其多收借款人的利息；对于借款人来说，则等于少收了借款，多付了利息。为体现公平原则，贷款人将利息在本金中预先扣除的，借款人应当按照实际借款数额返还借款，以实际借款为基数计算利息。应当注意：贷款人预先扣除利息，等于没有按约定的数额提供借款，因此，借款人可按《合同法》第201条规定，要求追究贷款人未提供足额借款的违约责任。

    关于期限要求。根据《合同法》第201条第1款规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。”借款人不能按期偿还借款及利息的，应当承担逾期的违约责任。如果借款合同期限届满前，借款人需要继续使用借款或者暂时无力偿还借款的，可以向贷款人提出展期的申请，贷款人同意展期的，应当与借款人另行签订展期协议。贷款人不同意展期的，借款人应当按照合同约定的期限履行还款义务。

    因为民间借贷合同属于实践性合同，合同生效是以贷款人向借款人实际提供借款为生效条件，因此，贷款人达成借款合意但未提供借款，或者借款人承诺后不收取借款，因借款合同成立而未生效，故只能承担缔约过失责任，而非违约责任。民间借贷合同中的贷款人向借款人提供借款后，不再负有主要义务，但是这并非说明贷款人不会出现违约行为。在实践中，贷款人违约行为主要体现在提前收回借款，即有期限的借款在借款期限届满前，贷款人要求借款人提前偿还借款。对此，有人认为贷款人应当承担违约责任，也有人认为贷款人违约行为不会导致违约责任的承担。因此，要具体问题具体分析，对于贷款人要求提前收回借款，借款人可以依法行使合同期限未满的抗辩权，拒绝提前履行还款义务，此种情况下一般不会造成借款人损失，进而贷款人也无需承担违约责任；如果借款人同意提前偿还借款，且无损失赔偿，视为变更合同履行期限，贷款人不承担违约责任；如果存在损失，双方当事人应当对损失问题进行协商解决。

    在民间借贷合同中，贷款人除提供借款这一主要义务外，还负有特别约定的义务，即合同双方当事人特别约定的相关义务。因民间借贷与金融机构借款合同存在区别，因此，民间借贷合同双方的权利义务要求较金融机构借款合同较为宽松。在贷款人义务上，金融机构借款合同中的贷款人，应当公布所经营贷款种类、贷款期限和利率幅度等内容，公开发放贷款的条件；对借款人的申请及时审议、答复以及对借款人的债务、财务等负有保密义务等等。在民间借贷合同中，因合同的订立比较自由，所以贷款人一般情况下并不负有上述义务。

    从违约方式上，贷款人违约行为的表现形式，有不履行和履行不当两种情况：一是不履行，是指合同中的贷款人根本就没有实施履行合同的行为。主要表现在，诺成性合同生效后，贷款人未向借款人提供借款，借款人取得借款的合同权利未能实现；二是履行不当，指当事人已经按照合同履行了合同义务，但履行行为不符合或不完全符合合同的约定。如贷款人提供的借款数额不足、时间拖延等等。

    （二）借款人违约行为的认定标准

    对于借款人违约行为的认定，同样要依据借款合同中借款人权利和义务来审查。根据《合同法》的相关规定和审判实践，借款人在借款合同中负有如下义务：

    1．债权到期后返还借款本金的义务

    在民间借贷合同中，借款人的违约行为主要体现在借款人违反合同中约定的返还本金的义务。按照约定的期限返还借款本金是借款人的主要义务。有期限的民间借款合同期限届满，借款人未能履行还款义务，属违约行为。如果当事人未约定借款期限，贷款人可以随时要求返还，但应当给借款人以必要的准备时间。无期限的民间借款合同，经贷款人催告并在合理期限届满时，借款人仍未履行还债义务，构成违约行为。根据《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”逾期利息的支付标准有二：一是按照双方当事人在借款合同中约定的符合法律规定范围内的利息标准支付；二是双方借款合同中没有约定，按照国家有关规定支付，国家有关规定是指比照银行同期同类贷款利率的规定。

    2．按照合同约定的用途使用借款的义务

    在借款合同中，非民间借贷的金融机构借款合同对借贷人的借款用途有明确要求。一般地说，是否按用途使用借款，涉及到交易安全。如将流动资金贷款用于倒卖股票，就会危及到贷款人的利益。但在民间借贷合同中，因借款数额较少，且当事人之间存在一定的信用关系，所以民间借贷合同中对借款用途并无要求。对于借款人而言，除非双方有特殊约定，借款人如何使用借款，即对借款用途并不作要求，如何使用是借款人自己单方的事情。在民间借贷中，一般不规定特定的借款用途。

    3．按照约定提供担保的义务

    根据《合同法》第198条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”我国《担保法》规定了五种担保形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。根据借款合同本身的特点，在借款合同中可以适用保证、抵押和质押三种形式，而定金和留置不能适用。民间借款合同属于金钱之债。贷款人为了保障自己出借的金钱债权得以实现，往往贷款人要求借款人借款同时，要提供担保。民间借款合同中的担保方式主要为保证。民间借款合同的保证是指保证人与贷款人约定，当借款人到期未履行还债义务时，保证人按照约定代为履行归还借款债务的行为。在民间借贷中，很少采用规范的保证形式，往往是保证人在借款人出具给贷款人的借据上以保证人的身份签字或盖章。在实践中，也有的贷款人事先拟定好保证借款合同，贷款人、借款人和保证人一起在合同上签字，借款合同与保证合同同时成立。此外，保证人用口头形式提供保证的，不能认定保证合同成立，除非保证人事后认可。

    二、民间借贷合同违约责任的承担方式

    违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等等。鉴于民间借贷合同属于金钱之债的特点，民间借贷合同违约责任的承担方式主要包括三种：继续履行、赔偿损失、支付逾期利息等。民间借贷纠纷案件中没有按期还款，对逾期还款的利息与违约金是否可以并存。有观点提出，在给付逾期利息的情况下已对借款人进行了惩罚，支付违约金是变相计算复利。逾期还款的利息与违约金是否可以同时实施？我们认为，根据《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”对于该条的理解应是：按期还款是借款人的主要义务，借款人违反其基本义务就应承担违约责任。借款合同约定有违约金的，借款人应按约定支付违约金。没有约定违约金的，即除了支付正常的利息外，还应按约定或国家有关规定支付逾期利息。也就是说，当事人不仅可以索要逾期利息，还可以在合同中约定逾期罚息。因而，利息与违约金是可以并存的。

    陈新厂（河口区法院民三庭书记员）：从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。

    由于民间借贷的资金大多数属于民间个人自有的闲散资金，这一资金的性质决定了民间借贷具有自由性、广泛性的特征，也正因为如此，法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而是让当事人拥有较多的自主权利。《民法通则》第九十条规定”合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，再次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。最高人民法院于1999年1月颁布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，更是明确”只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效”，该司法解释仅限定了以下四种无效情形：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。因此，在认定民间借贷行为的效力上，不应过于严格，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。民间借贷案件中各种争议颇多，研究处理这类纠纷已成为我们的审判工作中不可回避的课题。本文就其中的举证责任分配、诉讼时效计算及利息计算等问题浅谈以下见解。

    一、民间借贷纠纷案件中的举证责任分配问题

    根据《合同法》第一百九十七条的规定，公民之间的民间借贷合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。而在现实生活中，由于借贷关系的双方当事人之间多有亲属关系或同事、同乡、同学等社会关系，在借贷形式上表现出简单和随意性，不签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多。一旦发生纠纷，借贷双方都很难举出说服力很强的证据。

    根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五条的规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在借贷关系以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。需要注意的是，有些案件中常常发生被告对原告所提供的借据不予认可，否认借据上的签名系被告所签的情况。对由此产生的申请鉴定义务承担问题，司法实践中做法不一。有的让被告承担，也有的让原告承担。导致这一情形产生的根本原因在于未能分清举证责任的负担问题，在借据上的签名无法鉴定或鉴定不出真伪的情况下，就极有可能将不利后果不适当地分配给不应承担举证不能后果的一方当事人。笔者认为，出借方不仅要对借贷内容负有举证责任，同时还应对借款人是谁负有举证责任。因此，在被告否认且确无其他证据印证的情况下，应由原告申请鉴定并承担由此引起的相应法律后果为宜。

    二、民间借贷纠纷案件中的诉讼时效计算问题

    《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”，第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。因此，在民间借贷纠纷案件中，诉讼时效期间在履行期限??还款时间约定上通常有以下两种情形：

    一种是明确约定了还款期限。这种情况诉讼时效的起算时间是从还款之日起计算至２年。如果在该期限内有中断情形的，则时效从中断时起重新计算；如果在期限内出现了法律规定的中止情形则从中止原因消除时起继续计算。

    另一种情形是没有明确约定履行期限也就是说在借据上没有注明还款时间。这种情形也是在实践中经常引发纠纷的情形。这类合同当事人往往容易进入一种误区就是把诉讼时效的起算时间按书写借据的日期（签约时间）算起，如果超过２年即认为已经超过了诉讼时效。而产生误区的原因主要是对上述法律条款的不理解。《合同法》第62条规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。也就是说，出借人可以随时要求借款人还款，借款人也可以随时要求还款。需要特别注意的是：在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，如果诉讼到法院均不受２年时效限制。而一旦债权人主张权利或债务人承诺还款时间则产生时效中断的情形，从这个时间起没有约定履行期限的合同时效开始起算。

    实践中还存在没有借款条、只有欠款条情况下的情形。这种情况下的诉讼时效认定，首先确定欠款条的性质：1、借款手续不规范造成的“欠款”条，实为借款条，应按上述诉讼时效期间计算办法确定时效。2、债权人催告货款或其它权利时，债务人出具的欠款条，并非借款，应根据双方民事法律关系的性质确定欠款性质。3、出借人催告借款时借款人出具的还款条，是当事人之间仍然存在借贷关系的书面凭证，但该欠款条标志着债权人已就借款债权行使过催告，借款人没有履行或不适当履行，出借人对债务人的履行意愿、履行能力已经了解，已知道或者应当知道其权利可能遭受侵害的事实，在这种情况下，应从欠款条所确定的还款日期之次日起计算诉讼时效期间；没有载明还款日期的，应从欠款条出具之次日起开始起算或重新计算诉讼时效期间，适用两年诉讼时效规定。

    三、民间借贷纠纷案件中利息的计算问题

    民间借贷纠纷案件中涉及利息的问题颇多，本文仅就计复利问题展开讨论。民间借贷中将利息转为本金再计息的方法称为“计复利”，俗称“驴打滚”，其直接的外在表现就是将利息转化为本金，然后再对转为本金的利息再计算利息，最终结果是导致在基础贷款额不变的情况下贷款额客观上急剧增加。在现实生活中，对“计复利”性质的认识，在理论界、在审判实务中普遍存在不同认识，得出的结论便有诸说。利转本计息到底是否有效？争议较大。

    第一种观点认为，计复利的行为应认定有效。因为，计单利和计复利相比，仅仅是计算方式的不同，民间借贷将利息计入本金，更换借据后，形成了新的债权债务关系，如债权人基于新的借据起诉，只要计息利率不超出法定限额即应受到法律保护，法律不应给予过多的干涉和限制。

    第二种观点认为，计复利的行为不应受法律保护。因为，1、计单利和计复利不仅在计算方式上有所区别，而且在计算结果上存在巨大差异，其利益归属迥异，绝非殊途同归。2、民间借贷约定的利率一般较高，若再重复计息，则往往超过银行同类贷款利率的４倍，因此，对计复利问题应依法严格计算。3、对于更换后的新借据，不能认为贷款人签了字，就是其真实意思表示，就形成了新的债权债务关系。因为一纸新借据，往往掩盖了计高息、计复利、预扣利息等损害贷款人合法权益的行为，其社会危害性不可低估，如果对新借据的形成过程不加过问，则可能违背有关法律规定，加重贷款人的责任。贷款人一般处于弱势地位，其更换借据的行为往往出于无奈，受暴力、胁迫而为的行为并不少见，凡当事人能够举证在换据时对方施以欺诈、胁迫等手段或乘人之危的，都应认定所换借据无效。单利、复利之争本质上反映了公平与效率的矛盾关系，应看到，公平是人类最基本的精神需求，如果社会公平明显失衡，社会秩序可能受损，就会影响经济的发展。

    分析这一问题首先应当找到相应的法律条款。1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间，出借人将利息记入本金计算复利的，不予保护。”1991年出台的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”根据上述法律规定，公民与法人或其他组织间的民间借贷纠纷案件中的“计复利”问题应直接适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条。而公民之间的民间借贷案件中的“计复利”问题则应再做具体分析。

    个人认为，“计复利”在实践中大致存在两种原因。一种情况是，赌债还款合同中约定计复利，由于合同的履行结果危害社会公共利益，因而此类合同无效。合同中关于计复利的约定也归于无效。另外，在其他导致合同无效的情形（如一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同）的情况下，合同中关于“计复利”的条款也相应无效。另一种情况是，借款到期后借款人无法支付利息，因此将利息及本金一并借用，形成新的借贷关系。这实际上不应理解为是对利息的再计息，而应理解为正常的借款计息，只是作为这部分借款本金来源于利息与一般直接借款不同而已。因为，其客观上已将利息转化为本金而重新借用，以何种方式计算利息，属当事人契约自由的范畴，在其约定的利率不高出法律限定的最高限额的情况下，作为法律不应过多地加以干涉。在法律（此处为司法解释的冲突）有冲突的情况下，应当遵从“新法优于旧法”的原则，适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第7条的规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。是否属于“高利”的标准正是上述《意见》中第6条“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍”的规定。根据法律规定和契约自由原则，只要当事人间订立的契约不违反法律或行政法规禁止或限制性的规定，尊重社会公德，不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益，一般都应认定其为有效。出借人将应得的借款利息作为本金而出借给贷款人使用，不应理解为将利息计入本金计复利，法定意义上的将利息计入本金计复利，只应理解为把依约计算应得的利息再按约定利率计算利息，即计复利，此与对利息归还后的再借用完全不同，利息转化为本金与利息计入本金是两个截然不同的概念。从契约自由的角度来讲，在当事人约定的计息标准不违法的前提下，这种“驴打滚”式的计息法应当认定为有效，只有这样才有利于维护权利人的合法权益，才有利于维护正常的经济交往秩序，才有利于诚信和谐的社会体系的构建。

    李万海（东营中院民四庭法官）：民间借贷关系，除了自然人之间的借款关系外，还包括自然人和法人、自然人和其他组织之间的借款关系。民间借贷这种融资方式对社会经济的发展起到了一定的促进作用，弥补了国家金融信贷资金的不足，对信贷资金投向起到了拾遗补缺的作用。同时，民间借贷有助于人们日常生活消费中互助有无，解决资金短缺。因此，民间借贷的大量涌现，随之而来的纠纷也逐渐增多。结合审判实践，谈几个问题。

    1、民间借贷合同的形式

    现实生活中，民间借款一般数额较小，时间较短，借贷双方之间往往基于某种特殊关系的信任为基础，以口头形式达成借款关系比较简便、灵活，因此，民间借款中口头形式居多。同时，采用书面形式的也较为简单，多以“收条”或“借条”形式，且内容也较为简单，无借款时间、还款时间、借款利率、违约责任等比较常见。由于口头形式引起纷争时，多为“君子协议”，难以举证，亦难以认定，书面形式过于简单，合同当事人的权利义务亦难以认定。因此说，从权利义务内容的规范和便于履行以及发生争议的证明和解决来看，应尽量采用规范的书面合同为宜。这类案件起诉时，有书面合同的，还比较容易立案和审理。口头协议的难以立案、审理，涉及到贷款人的举证问题。

    2、民间借款合同的生效

    民间借款合同，无论是口头形式还是书面形式，均以双方当事人意思表示一致，借款成立，均以贷款人提供借款时生效。案例：张XX借李XX5万元，由王XX担保，未约定还款期限。一年后，李XX只起诉王XX，要求其归还借款5万元，未起诉张XX。王XX辩称，该借款是张XX向李XX借的，我仅是担保人，但该借款5万元李XX没有出借给张XX。请求追加借款人张XX为共同被告，一审没有追加。判决担保人承担还款责任。这个案件就涉及到合同是否生效的问题，不追加借款人为被告，事实很难查清，不利案件的审理。

    3、借贷手续不规范。

    民间借贷的双方大多是亲戚朋友或邻里关系，一般都基于相互信任或碍于情面而不写借条，或者还款时不及时收回借条，从而为以后产生纠纷留下隐患。案例：张XX与何XX民间借贷纠纷案。如前一时期审理的一起民间借贷纠纷案。何XX与张XX是多年的好朋友。何XX因经营困难向张XX借款5万元，借款期限为1年。借条内容为：今借现金5万元。借款期限为1年。何XX，X年X月X日。该借条未注明债权人的姓名。借款到期后，何XX还张XX钱时，张XX说借条丢了，何XX说借条丢了，你给打个收条吧。于是张XX给何XX打了收到现金5万元的收条。张XX X年 X月X日。1年多后，张XX的姐姐持上述借条起诉了何XX，其提交的借条上注有张XX是担保人。诉讼中，何XX提交的上述借条的复印件上无注明担保人，并提交了张XX的收条予以抗辩。

    4、民间借贷纠纷取证难，在证据的认定上应予放宽（张XX诉XX公司民间借贷纠纷案）。张XX出借给XX公司 120万元，由XX公司的7名职工担保，借款期限为6个月。借款到期后，比公司未履行还款义务。在借款期限届满1年后张XX诉至法院。XX公司辩称，借款属实，但无力偿还。7担保人中的5担保人在借款期限届满后的6个月内曾为张新杰出具了担保函，如XX公司不能偿还借款，由担保人偿还。其中2名担保人未在担函上签字。诉讼中，2名担保人称张XX在借款期限届满后的6个月内未向其主张权利，起诉时已经超过诉讼时效为由，要求不承担责任。张XX开庭申请2名证人出庭作证，2名证人证实了借款期限届满后的6个月内其不间继地同证人多次到7保证人处催收。在这里，证人的证言是否采信，我认为，对证人的证言应当采信。因为，在这里就涉及到取证的问题，因为原告取证不能采用过激的手 ，此案判决其承担责任后，2名保证人不服上诉，二审予以维持。

    5、减少民间借纠纷的建议和对策

    （1）加大法律知识宣传，引导民间借贷良好运行。

    （2）以制度约束、规范民间借贷。

    （3）强化诚信观念，遵循诚信则。

    于秋华（东营中院民四庭法官）：近年来，随着经济的发展和国家对贷款规模的宏观调控，我市两级法院的民间借贷纠纷案件呈上升趋势。当前，民间借贷纠纷案件在事实认定和法律适用方面存在较多的分歧，现就自己在案件审理中遇到的几个具体问题谈一下看法。一、关于民间借贷纠纷案件的事实认定。

    在民间借款中，往往是口头约定，当事人很少签订书面借款协议，这样形成借款关系的唯一书面凭据只有“借条”或是“欠条”，甚至于没有原始证据。诉讼时，原告无书面借据或无法提供的，应提供必要的事实根据或与自己无利害关系的两人以上的证人证言，支持自己的请求。否则，当事人之间的借款事实不应当确认。借款凭证中当事人对还款时间、利息计算、违约责任等主要合同条款经常不作约定，这时，可以确认借款的基本事实，根据原告的诉讼请求和被告的抗辩，结合其它证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，最终认定案件事实。司法实践中，仍存在片面认定证据的现象。有的案件中，未能正确区分原始证据与传来证据之间证明力的大小，仅凭原告所提供的证人证言就确认被告主张的还款事实成立；还有的对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，未能综合其他证据就草率认定存在借贷关系，导致事实认定错误。

    另外一种情况是，借款协议可不可以认定为借款凭证。通常认为，借款协议是当事人双方为实现各自权利义务进行的一种约定，不是合同的履行内容，因而它与证明借款实际交付的“借条”存在本质区别。但是，案件审理中遇到过名为借款协议实为借条的案例。即协议约定的是借款已实际履行的内容，如：“某某借与某某款项多少元，期限多少，利息多少等”。对该借款事实的认定有着两种完全不同的观点，一种就是刚才的观点，认为是“协议”不是借条，原告如不能提供有关履行协议的证据，被告又对借款事实予以否认，就不能认定借款事实成立。另一种则认为应当结合的证据载明的实际内容加以确认。我个人的看法是，如果借贷关系发生在法律意识不强的自然人之间，证据证明的是借款已履行的事实，结合其它证据，可以认定借款成立的事实。当然，借款协议正常并不反映借款的实际履行情况，两者的区别明显，还是比较容易把握的。还有一种观点认为，签订借款协议后履行协议即实际出借款项时一般不再由借款人出具收条或借条，属民间借贷习惯。这一观点值得探讨。实践中，常见口头协议借款即时交付而出具借条或收据者（无书面协议，但已实际履行）甚至不出具者。也有签订书面协议后，不履行出借义务者。但签订借款协议后出借人按约履行义务时，对方不再出具借款单据的作法会被普遍接受吗，这不应被视为一种习惯。况且，即便存在这种习惯，因此发生纠纷时，如果出借人请求对方偿还借款的权利得到司法支持，那么在借款协议签订后，出借人可以不再履行，通过恶意诉讼，必然使未实际收取款项的借款人的合法利益受到损害。因此，这种借贷习惯不应得到司法保护。（中院审委会对此类案例已有意见，该案例中借款事实虽已通过测谎得到确认，但最终出借人的权利未因此而被保护）再谈一下借款事实是否成立对借款担保人的影响问题。《担保法》对连带责任保证赋予了出借人对借款人或担保人以选择诉讼的权利，但这项权利仅仅是一种诉权，即提起诉讼的权利，而不是胜诉权。该权利的行使是以借款事实的存在为前提，担保人享有借款人对出借人的此项抗辩权。也就是说，如果没有证据证明当事人之间的借款事实成立，即便有权单独对担保人提起诉讼，出借人的实体请求仍不能得到支持。

    （二）关于民间借贷纠纷案件的法律适用最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，以司法解释的形式，允许有偿民间借贷，借贷利率不超过国家银行利率的4倍(含利率本数)仍然可以得到保护。1999年1月，最高人民法院颁布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》仅限定了四种无效情形：1、企业以借贷名义向职工非法集资；2、企业以借贷名义非法向社会集资；3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4、其他违反法律、行政法规的行为。因此，在认定民间借贷行为的效力上，不应过于严格，只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。从我国现行立法来看，目前涉及民间借贷的法律规范主要有《民法通则》及《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《合同法》。此外，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》两个司法解释分别对此类案件的有关问题作出了具体规定。在案件的审理中，正确适用上述法律规范的同时应当注意规范冲突时的准确把握。《民法通则》的贯彻执行意见中规定，借贷双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。而《合同法》则明确规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。两者对利息约定不明时利息的保护问题存在明显的冲突，由于《合同法》的法律地位，应当适用《合同法》的规定，《民法通则》的贯彻执行意见的该项规定因与《合同法》的规定相左，在被明令废止前，对此不应适用。《民法通则》的贯彻执行意见中有关民间借贷的规定大部分已被《合同法》所吸收，因此当两者都有相应规定时，不论是否抵触，都应当适用《合同法》。而在当前案件审理中，仍存在适用《民法通则》的贯彻执行意见的情况。由于《合同法》是合同关系的特别法，故依据特别法优于一般法的原则，《合同法》中的有关规定是民间借贷合同的主要和直接的法律依据。当涉及到合同具体权利义务的判断时，应适用《合同法》的规定。而当案件涉及当事人权利能力与行为能力、是否存在代理、借款诉讼时效等，则应当适用《民法通则》的相关规定。另外，借款合同只约定了借款期间的利息标准，而对逾期借款利息未作约定时，逾期借款利息的计算依据。有一种观点认为，逾期借款利息应参照借款协议约定的借款期间的标准计算。这种观点与《合同法》的规定不符，《合同法》规定借款人未按照约定的借款期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。该规定中，逾期利息依据的约定内容是指对逾期后利息的约定，而不是对借款期间利息的约定。如果对借款逾期后的利息未作约定，则参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期利息。在这里分析一下，如果借款期间的利息双方有约定，逾期利息仍按照此约定的话，就不需要规定按国家有关规定支付逾期利息的选择条款。反之，如果借款期间的利息双方没有约定，按照《合同法》则应视为不支付利息。《合同法》不必要规定按照约定支付逾期利息，直接规定按国家有关规定支付逾期利息即可。

    徐飞（东营中院副院长）：我也没有什么准备。借贷民二也在办，应该邀请立案、审监庭的同志们参加，范围稍微扩大一下，我们的论坛内容也应该通过相应的渠道向大家反映。

    我主要讲两个方面的内容：

    一、如何看待民间借贷

    民间借贷对于区域经济发展有很大影响，中小企业银行贷款难，银行一般只会给大企业贷款，中小企业具有灵活性，中小企业发展不了,地区经济不可能波浪式发展。中小企业原始发展光靠自有资金不行，很多是通过向亲戚、朋友借钱发展起来的。只有企业具有了一定规模的基础上，银行在企业有机器、厂房等作为抵押的情况下才会借款给企业。法院在审理民间借贷时如果过于严格，会使很多中小企业发展受到限制，同样审理过于宽也不行，要把握一个准确的度。

    最高院有一些解释需要规范，没有法律法规规范民间借贷纠纷，给审理也带来了困难。以后审理此类案件要有一个正确的认识非常必要，民四庭召开这次论坛的目的和意义也在这儿。东营除了油田的几个大企业之外，其他大部分都是中小企业，很大一部分企业靠民间借贷来维持,所以我们在审理案件的时候,内部要统一认识，判决要有一个统一的标准。中院承担统一认识的任务，立案要统一民间借贷由哪个庭来审理，否则不同庭室审理会出现一些偏差，基层法院有此类问题可以向中院反映。

    二、民间借贷的重点难点

    民间借贷纠纷的审理重在证据的确认，也是审理的难点，测谎不能作为证据使用。要最大限度保护债权人的合法利益，只要确认了主要证据，利息过高、复息等都不是主要问题，只要不是“黄、赌、毒”等违法之债。这个观点我也跟民三庭讲过。主要证据确认的，对于其他一些情节不要过于苛刻的要求。本身民间借贷就很不规范，借据方面不太规范会使一些恶意债务人钻空子，我倾向于对债权人宽一下。

    具体判决的时候具体利息、复利不是很重要，根据各地的情况，在法律规定的范围内裁判就可以。刚才大家争议的焦点在于举证责任的分配，仍然是指证据的确认，不可能确定一个统一的标准，可以根据各地具体情况确定。

    昨天开了一个庭，关于债权转移的案子，涉及以物抵债，当事人到庭上马上变更了意见，有些债务人能赖就赖，不能赖也能够认账。有些东西卷宗上看不出来，一开庭就很清楚。作为法官来判断，极少有债权人捏造借据的情况，虽然也不能否定这种情况的存在，大部分有些理由。由于时间关系，我就说这么多。

    主持人杨秀梅：刚才，各位就借贷纠纷案件的处理从不同角度、不同层面发表了很好的见解，提出了许多有价值的意见和建议，很受启发。徐院长就如何结合法院工作实际审理好民间借贷纠纷案件，有重点、有针对性地提出了明确的要求，这些意见需要我们在今后的审判实践中认真领会并贯穿案件审理的始终。让我们共同努力，为构建社会主义“和谐法院”作出应有的贡献。      

    本期论坛圆满结束，谢谢大家！

对民间借贷纠纷案件的调研与思考

       2009-5-19 11:12:45　 文章来源：130

http://www.szscourt.gov.cn/Content/dywz/2009051911130598155.htm

惠农区人民法院民一庭    付继红

     民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人、其他组织之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，由另一方到期返还借款并按照约定支付利息的民事法律行为。当前，市场经济环境下的民间资本流通趋向频繁化、多样化，借贷纠纷引发的民事诉讼也越来越多。民间借贷是一种自发的民间融资活动，对激活民间资金、促进民间经济发展、改善民间生产生活难题等方面，都发挥了十分重要的积极作用，它作为民间融资的一种重要形式，在目前我国社会主义市场经济体制还不太完善的今天，尤其是在目前银行贷款受限的情况下，对经济的快速发展起到了一定的促进作用。笔者结合自己所在法院处理的民间借贷纠纷案件的情况及审理这类案件实践中的一些问题，试做一下简要的分析与探讨。

    一、对民间借贷纠纷案件的现状分析

    笔者在近几年的审判实践中发现，易产生纠纷的民间借贷大多存在如下的问题。

    （一）法院审理民间借贷案件存在的主要问题

    1、借贷主体的构成上。有的出借人与借款人互不相识，通过中间人介绍借款，出借人一般出于牟利的心理，这类民间借贷中很多是以合法的形式掩盖非法的目的，比如有的是预先在本金中扣除利息，有的甚至就是高利贷。

    2、不规范的借款形式。一般具有不规范性。通常只是简单的借据，只有借款人和借款金额，或者是连借据也没有，只能提供见证人。这种情况多属于人情借贷，大多不采用书面形式或者只是草草几笔，写的非常简单。

3、在借款的约定上，存在借款合同要件的缺失。或者没有利息的约定，或者对借款期限、还款方式、借款用途等没有进行约定。

4、在借贷的担保方式上一般都约定不明确。民间借贷的担保最常见的有两种，即保证和抵押，当事人一般将其作为借据中的一项条款来处理，但借贷的双方在有保证人保证时往往只让保证人签个字，也不注明是保证人，为以后出现纠纷法院处理时确定不了是保证人还是见证人埋下隐患。另外在约定抵押时，机动车抵押和房屋抵押又占多数，但这两种抵押却很少有人进行抵押登记，以致在出现纠纷时，当事人自己的权益不能得到有效的保护。

5、 忽视诉讼时效的规定，常常导致纠纷发生时，权益难以得到有效地维护。

    二、民间借贷纠纷案件审理中容易产生误区的几个问题

    针对上述情况，在审理民间借贷案件时，笔者认为应注意如下问题：

    （一）从借贷的主体、借贷的目的上确认借贷关系是否合法

    笔者在审判实践中发现，由于国家对民事法律关系的干预较少，法官在审判中往往只沿袭借贷关系是否成立，对借贷关系怎样保护的思路，尤其是在案件的事实清楚，证据充分，当事人对案件的事实没有争议的时候，存在“就事论事”的审理习惯，而对借贷的合法性存在忽视的问题，容易造成纵容违法犯罪行为的后果。 我国《民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。如果当事人之间的借贷关系不合法，还要求借贷双方的所谓“权益”那么岂不是法律上的缘木求鱼么？因此，正确审理借贷案件的前提，首先就是确认借贷关系是否合法。

   笔者以为，在具体审查借贷关系时应当首先从以下两个方面审查借贷是否合法：  

   首先，借贷主体的关系。法官对二者关系的查明有助于对双方借贷的真实目的形成心证，以排除是否存在以合法形式掩盖非法目的的情况。比如，故意与亲属串通的为逃避债务的假借贷。

    其次，借贷的目的方面。主要是审查出借人是否知道借款人的借款目的、用途及借、贷双方是否恶意串通。法官对这一项的查明不能仅限于出借人承认与否，而应结合案件的其他情况予以综合认定，包括对当事人间的关系，日常生活情况，彼此接触等情况进行调查了解，以确认出借人借出款项的真实目的。因此，即使当事人对借贷无争议，法官也不能保护他们之间的借贷关系。例如，现实生活存在的高利贷问题等。

（二）对因约定或借贷关系证据存在瑕疵的审理问题

笔者在审判实践中发现，有些法官在审理民间借贷纠纷案件时，在适用证据规则上，常常忽视举证责任分配的一般规则，同时仍较多地发生片面认定证据的现象。如有些案件中，未能正确区分原始证据与传来证据之间证明力大小的差别，有时仅凭被告所提供的证人证言就确认被告主张的还款事实成立；还有的对于形式要件有瑕疵的“欠条”或“收条”等，未能综合其他证据就草率认定存在借贷关系，导致事实认定错误。

因此，笔者认为针对现实生活中，由于借贷关系的双方当事人之间多有亲属关系或同事、同乡、同学等社会关系，在借贷形式上表现出简单和随意性，不签订书面协议或仅仅由借款人出具一张内容简单的借据的情形较多。审理民间借贷纠纷时应当特别注意合理分配举证责任。

　我国《证据规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，在民间借贷纠纷中，出借方对双方之间存在的借贷关系、借贷内容，以及出借方已将借款提供给借款人负有举证责任，而借款人则对于其已履行还款义务负有举证责任。

（三）诉讼时效的适用问题。根据《民法通则》的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。因此，在民间借贷中，诉讼时效期间的起算点大致有两种情况：一种是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算，另一种是没有约定清偿债务期限的，则应当从债权人主张权利时起算。对于上述两种情况，目前并没有产生任何歧义。但在司法实践中，有一种例外情形，即在有些民间借贷纠纷案件中，发现债权人主张债权时已超过诉讼时效，但债务人在诉讼中并未以此作为抗辩理由。在这种情况下按照法官应居中裁判的要求，不应以债权人的诉讼请求已经超过诉讼时效为由，驳回债权人的诉讼请求。

    （四）关于借贷担保的问题。

    １、保证担保及责任。对保证担保，书面借据中明确注明保证人且有保证人签字的，保证人应承担相应的保证责任。如果仅有签字，签字人是借款的保证人还是仅起介绍联系的中间人，这就需要法官根据案件的具体情况予以判断。另外，实践中经常有在担保条款中直接写着“担保人×××”，很不规范，未按照《担保法》中关于担保方式的具体规定签订合同，由于这种担保是一种人的担保，属于人格保证且保证方式不明，实践中也应视为是连带保证，应适用《担保法》中关于连带保证的相关法律规定。此外，在保证人主张不愿承担保证责任时，法官还需注意查明保证人是否有免责事由。在借贷纠纷中保证人的免责事由主要有：（1）在对保证期间未约定的情况下，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向连带责任保证人主张权利的；（2）对一般保证，债权人在借贷双方约定的借期届满之日起六个月内不向债务人提起诉讼或申请仲裁的；（3）保证人与出借人约定仅对出借人承担保证责任或者禁止出借人转让权利时，出借人转让权利的；（4）出借人许可借款人转让部分借款未经保证人书面同意的，对转让部分保证人不承担保证责任。

    2、抵押担保及责任。自然人之间借贷的抵押担保中比较常见的有房屋的抵押和机动车的抵押。这两类抵押法官在审理时应首先确认借据中抵押条款是否有效。具体而言，应查明以下两个问题：

    第一、抵押的房屋及机动车状况。根据法律的规定，抵押的房屋或机动车在没有所有权以及所有权不明状态或有争议时，抵押无效。

    第二、办理登记情况。根据担保法的规定，房屋与机动车抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。所以，虽然当事人在借据中写有抵押条款，以房屋或机动车进行了抵押，但未办理抵押登记，故在审判实践中应认定此类抵押无效。

    （五）关于在借款中约定违约金的问题。

    实践中，存在有许多借贷双方约定着违约金，或者是即约定违约金又约定逾期利息的情况。笔者认为，对仅仅只约定了违约金情况的，只要违约金不是明显的偏高，就可以按照《合同法》第107条的规定予以支持。但对即约定违约金又约定逾期利息的情况呢？按照《合同法》第207的规定，借款人未按约定返还借款，应按照约定或国家有关规定支付逾期利息。同时，按照《合同法》第107条的规定，借款人未按约定返还借款的，实际上也就构成了一种合同上的违约，应承担违约责任。综上，可以看出，借贷双方所约定的违约金实质上就是逾期利息。逾期利息实质上也就是违约金。因此，对这种即约定违约金，又约定逾期利息的，实践中，应当只支持其中一项，否则就是显失公平。同时在实践中，民间借贷纠纷案件双方约定的利息一般高于银行贷款利率，双方的借据有些约定了借款期限而有些并未约定期限，对于约定借款期限的双方可按照约定的利率计付至还清欠款之日止。如有些借据双方约定借款期限为一年，月利率为2‰（利率高出贷款利率），此种情况，借款期限内按照双方约定的借款利率主张利息，并无争议。如果双方未具体约定超过期限后的借款利息该如何计息的问题，在诉讼中，债权人的主张一般均要求债务人按照约定的利率计算利息至还清欠款之日止，对此如果债务人对利率不提出异议，则可以支持债权人的主张，法院不应主动依职权判决债务人仍然按照借款期限内双方约定的利率承担利息，逾期则应按照银行同期利息进行判决，尤其是约定利率高于银行利率的情况下。笔者认为，对于双方约定利息的情况，只要不超过银行同期贷款利息的四倍，法院应当予以支持。而对于超过借款期限的利息应当按照同期银行逾期贷款利息标准偿还利息而不能简单的认定按约定的原利息支付。