偶看新闻帕露露盐瞬间:司法考试之合同法篇
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/06/12 22:54:09
司法考试之合同法篇
——合同的概念和特征
一、考点提示
1.合同是平等主体之间的财产关系（意定之债），因此纵向的行政关系、经济关系和平等主体之间的身份关系不适用合同法。如政府与国有企业厂长就利润超额完成的奖励合同、收养合同等不适用合同法。
2.政府采购合同适用合同法（《政府采购法》第43条）。
3.农村土地承包合同可以适用合同法。《农村土地承包法》第56条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”
4.合同是债的关系。债具有相容性。因此，一物双约的两个要约，原则上都有效；一物双卖的两个买卖合同，原则上也都有效。
5.《合同法》与《民法通则》及“民通解释”不一致的规定，分别按特别法优于一般法、后法优于（或否定）前法的规则处理。如“民通解释”规定公民之间的赠与是实践性合同，而依照《合同法》，赠与合同是诺成合同，则后法使前法失去效力。
6.合同（包括赠与等无偿合同）是双方法律行为，要根据法律行为的要件审查合同。
二、基本规定和基本理论
（一）合同的概念和特征
1.合同的概念
《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。合同法所说的合同，是民事合同中的债权合同，是关于财产关系的合同。
2.合同的特征
(1)合同是当事人之间的合意。
①所谓合意即两个意思表示一致。
合意是合同成立的一个标志。例如，甲要卖给乙一头牛，乙以为甲要把这头牛送给他，就到甲的牛棚里把牛牵回了家，双方发生了争议。这是因重大误解成立的合同呢，还是合同未成立？显然是合同未成立。两个表示意思没有取得一致，也就是说，没有达成合意，甲、乙双方之间的财产争议适用2年诉讼时效的规定，而因重大误解成立的合同若撤销，适用1年除斥期间的规定。
②合意就说明合同是两个意思表示的结合。
一个意思表示不能构成合同。比如，“自己代理”是代理人以被代理人的名义与自己签订合同，它实际上是一个意思表示，不能构成合同。在获得被代理人追认时，视为两个意思表示的结合，构成合同。如赠与合同、无偿的委托合同和无偿的保管合同，是两个意思表示的结合，是双方法律行为。两个意思表示的结合，还说明合同是当事人意志的产物。两个意思表示一致是通过要约和承诺建立起来的。
(2)合同在当事人之间是一个债的关系。
①当事人订立合同的目的，是要创立、变更、终止债权债务关系。
我国《合同法》第2条给合同定义为民事合同，但从内容来看，实际上是讲债权合同，债权合同是民事合同的一种。当事人订立合同实际上是为了设立债权债务关系，或是变更已有的债权债务关系，或者是终止已有的债权债务关系。
②债权合同具有相对性。
合同的相对性，是指合同这个“法锁”只在当事人之间发生效力，第三人不受合同的拘束。合同当事人不得向第三人主张合同设定的权利。但相对性是一个基本原则，并不绝对。为了实现交易安全等价值目标，合同法还明文规定在特定的情况下，合同的效力及于第三人。如《合同法》第73条、第74条、第75条规定了代位权和撤销权，使合同的效力扩张至第三人。
③合同是商品交换的法律形式。
商品交换是通过建立债的关系来实现的，所以人们常说，合同是商品交换的法律形式。从交换的角度看，合同是当事人通过自己的意志建立起来的交易关系。一项合同就是一个交易关系。当然，有偿合同是交易关系，无偿合同不是交易关系。合同法规定的绝大多数有名合同都是有偿合同。所以说合同法是市场交易法丝毫不为过。
④债权合同是平等主体之间的法律关系。
既然合同是商品交换的法律形式，是当事人之间的债权债务关系，那么，合同就只能是平等主体之间的法律关系。
⑤债权合同是关于财产关系的合同。
财产关系与身份关系有不同的属性和不同的规则。合同法调整债权合同，是调整市场关系的法律，是调整财产流转的法律。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”(《合同法》第2条第2款)。适龄男女之间的婚姻协议是身份合同，适用婚姻法的规定。夫妻之间的财产协议、家庭之间的分家析产协议，适用合同法的规定。收养协议，适用收养法的规定。监护适用《民法通则》的规定。
（二）练习指导
1.A公司给B公司发出订单买电器(要约)，B公司表示完全接受订单，签字盖章了，但是他又加了一个免责条款。这叫做附条件的承诺，就是反要约，不是承诺，A公司遂不予理睬，合同没有成立，但B公司不知道，以为成立了，到期就发货，A公司一看，货寄来了，还不错，就收了，这项合同成立了，不是通过订单成立的，是通过行为成立的。——合同的分类
一、考点提示
1.哪些是双务合同（有偿合同），哪些是单务合同。无偿合同中，存在不真正双务合同。
2.无偿合同的特殊规则。如无偿合同轻过失免责等。无偿合同法律规定为实践合同或者附有撤销权的诺成合同（赠与合同）。有偿合同为双务合同、交易合同。
3.哪些为要式合同。融资租赁合同、六个月以上的定期租赁合同、建设工程合同、技术转让合同、技术开发合同、农村土地承包合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、保险合同等是要式合同。买卖合同原则上是不要式合同，但不动产买卖合同一般是要式合同。
4.合同法规定的要式是相对要式，可以突破。
5.无名合同可以参照有名合同的规定。
6.束己合同与涉他合同（广义）的相对性。
7.格式合同的特征、无效和解释。
8.诺成合同一般自成立时生效，如房屋买卖合同。
9.实践合同区分成立和生效的环节（保管合同除外）。
二、基本理论
（一）双务合同和单务合同
双务合同是双方当事人互负义务的合同。单务合同是一方当事人承担义务，不具有债权人的身份；另一方当事人是债权人，享有权利。有偿合同都是双务合同，没有例外，因为有偿合同存在对价。有偿合同是真正(典型)的双务合同。无偿合同一般是单务合同，但无偿合同也可以是双务合同。如无偿委托合同，委托人支付处理委托事务的必要费用的义务(参见《合同法》第398条)与受托人完成委托事务的义务，不是对价关系，因此是不真正双务合同。无息借款合同也不是真正双务合同。
（二）有偿合同和无偿合同
根据当事人取得权利有无代价（对价），可以将合同区分为有偿合同和无偿合同。有偿合同是交易关系，是双方财产的交换，是对价的交换。无偿合同不是财产的交换，是单方付出财产或者付出劳务。
区分二者的意义在于以下五点：
1.确定对价关系
有偿合同要求对价充分对应，甲方在支付对价的时候有权要求乙方支付对价，甲方不支付对价的时候，无权要求乙方支付相应的对价。显失公平的合同，主要发生在有偿合同之中。
2.生效条件不同……
——合同的订立
■名师讲座■
第一节
合同订立的一般程序
一、主要考点提示
1.要约的概念和条件。出题角度：判断一份广告能否视为要约。
2.要约生效的时间。出题角度：判断书面形式（含电子形式）要约的生效，是到达主义还是了解主义。
3.要约的撤销。出题角度：判断要约人否定要约的意思表示能否生效，撤销的效力是否受《合同法》第19条的限制。
4.承诺的概念和条件。出题角度：判断受要约人的答复或行为能否使合同成立。
5.承诺期限的计算。出题角度：判断承诺期限的起算、截止时间及明示（通知）承诺和意思实现（行为承诺）与承诺期限的关系。
6.迟发的承诺。出题角度：对迟发的承诺，要约人的两次机会。
7.迟到的承诺。出题角度：要约人发出迟延（否认）通知的意义。
8.实质性变更和非实质性变更。出题角度：两种变更的区分及两种变更的效力。
二、基本规定和基本理论
(一)要约
1.要约的概念
要约，又称发价、发盘。《合同法》第14条对要约的定义作了规定，所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的当事人。因为，按照合同法只要符合相应的要件，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。
2.要约的要件
《合同法》第14条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
3.要约的方式
要约一般采用通知方式。行为可以为意思表示，因此，行为也可以构成要约。
4.要约生效的时间
《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。
一般来说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。
数据电文是一种书面形式。《合同法》第16条第2款规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
5.要约的失效
《合同法》第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
6.要约的撤回与撤销
（1）要约的撤回
是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采用到达主义，故存在撤回的问题。《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
(2)要约的撤销
第一，撤销的含义。要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第18条规定，要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约撤销的效果相当于旧要约撤销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生拘束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。
第二，不得撤销的情形。撤销，是撤销一个已经生效的要约，为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。根据《合同法》第19条的规定：在下列情况下要约不得撤销：
一是要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为确定了承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销。规定承诺期限是要约人放弃撤销权的表示。
实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“
二是以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销的表示：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止。”“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理时间内未作答复，要约自动失效(《合同法》第20条、第23条)。
三是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同作了必要的准备。比如，购买原材料、办理借贷筹备货款等。
7.要约邀请
要约邀请，又称为要约引诱。《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。
(二)承诺
1.承诺的概念
承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同。《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。
2.承诺的条件
(1)承诺是对要约同意的意思表示；
(2)承诺必须是受要约人向要约人作出；
(3)承诺必须是不附条件地同意要约的各项条款；
(4)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
3.承诺期限的计算
根据《合同法》第24条规定，承诺期限的起算点有以下几种情况：(1)要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算；(2)要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；(3)如果信件没有载明日期，应按信封发出邮戳日期起算；(4)要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。
4.承诺的方式
《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
（1）通知的方式。承诺的方式应当符合法律的规定或者要约的规定。要约没有规定承诺方式的，应依交易习惯、交易性质确定承诺的方式。在一般情况下，受要约人接受要约应当向要约人发出承诺通知。
（2）积极的行为可以构成承诺。以行为承诺，称为承诺的意思实现，简称为意思实现。
5.承诺的生效
《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”
对于承诺通知，我国合同法采用到达主义。
6.承诺的撤回
承诺的撤回，是阻止承诺发生效力或消灭承诺效力的意思表示。《合同法》第27条规定，承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺可以撤回，但不能撤销。（待续）
——合同的效力
■名师讲座■
（续上期）
4-7
某医院办公室掌管公章的办事员王某未经领导同意，擅自向某礼品公司购买了 40 万元的纪念品，在庆祝建院四十周年的活动中使用。王某以医院的名义与礼品公司签订了买卖合同，在合同上加盖了医院的公章。礼品公司知道医院正在进行庆祝建院四十周年的活动，便积极准备货源，准时发货。医院领导知道此事后，起诉至法院，要求确认合同无效。王某实际上无代理权，但此案中无其他违法情节，法院认定合同有效。
解析：王某在合同中加盖了公章，礼品公司有理由认为王某有代理权，应以表见代理确定合同有效。
4-8
甲从乙公司偷得其合同专用章，以乙公司的名义与丙公司签订了一份买卖 100 吨钢材的合同，丙公司善意且无过失地不知甲无代理权，后乙公司主张甲无权代理，合同无效，并对其行为不予追认，丙公司认为是“表见代理”，主张合同有效。
解析：表见代理的成立应具备一个基本前提：即本人因其行为（作为或不作为）创造了代理权存在的表征（权利外观），例如，被代理人撤回代理权时，未采取适当的方式告知第三人。本案中，合同专用章乃被甲偷窃，对丙而言，甲虽具有代理权外观，但并非由乙之行为造成，因此不能成立表见代理。否则，如果“被代理人”并未有创造代理权外观的行为而被他人无权代理，却要其承担被代理的后果，对于并不愿意承担该后果的“被代理人”太不公平。
第五节无效合同
一、主要考点
合同及免责条款的无效事由，无效合同财产的处理。
主要出题角度：
1. 判断是否属于导致合同无效的事由。
2. 判断是否为无效的免责条款。
3. 确定因过错导致合同无效的一方须承担缔约过错责任。
二、基本规定和基本理论
（一）无效合同的概念
无效合同，是指虽经合意成立，但因不符合法律强制要求而不予承认和保护的合同。无效合同自始无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
无效合同自始不发生法律效力，当事人不能通过同意或追认使其生效。这与无权代理、无权处分、限制民事行为能力人订立的合同不同，后者可以通过当事人的追认而生效。
无效合同的无效性质具有必然性，不论当事人是否请求确认无效，人民法院、仲裁机关均应确认其无效。这与可撤销的合同不同，对于可撤销的合同，当事人请求撤销，人民法院或仲裁机关才予以撤销。
（二）导致合同无效的事由
1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2. 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3. 以合法形式掩盖非法目的；
4. 损害社会公共利益；
5. 违反法律、行政法规的强制性规定。
强制性规定，是任意性规范的对称。对任意性规范，当事人可以通过合意排除适用；对强行性规范，当事人必须遵守。
只有法律、行政法规中的强制性规范，才是确认合同效力的依据，不能以地方法规和规章作为否定合同效力的依据。
（三）无效的免责条款
免责条款，是当事人在合同中确立的排除或者限制其未来责任的条款。《合同法》第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：（ 1 ）造成对方人身伤害的；（ 2 ）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。人身安全权是不可转让、不可放弃的权利 ( 安乐死之禁止正是出于这一理由 ) ，也是法律重点保护的权利。因此，不能允许当事人以免责条款的方式事先约定免除这种责任（这种责任通常表现为违约责任与侵权责任的竞合）。对于财产权，不允许当事人预先约定免除一方故意或因重大过失而给对方造成的损失，否则会给一方当事人提供滥用权利的机会。
（四）无效合同财产后果的处理
《合同法》第 58 条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第 59 条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
三、练习指导
4-9
某出版社与李某签订了一份出版合同，出版合同中约定，由李某翻译出版社指定的一本小说，出版社予以出版发行。后李某如期交稿。出版社的责任编辑在阅读该书稿时，发现该书属于黄色书籍，建议出版社不予出版。出版社采纳了编辑的建议，拒绝出版该书。李某起诉至法院，要求追究出版社的违约责任。经法院审查，该书确为黄色书籍。
解析：该合同因违反社会公共利益而无效。双方都应当承担缔约过失责任。
4-10
甲少时学过武术，为求生计，到乙马戏团应聘，甲声称可以胸口压 300 斤巨石，并受铁锤撞击，乙马戏团经过测试，认为甲所称不虚，遂签订试用合同。合同特别约定：因进行胸口压石表演出现的危险由甲自负，乙一概不负责。某日表演中，甲突然口吐鲜血，经医治无效死亡，经鉴定系因胸部组织未能承受过大压力所致。甲妻主张乙马戏团赔偿，乙马戏团主张甲之工作本身就属于高度危险的工作，甲是自己甘冒风险来应聘该工作，并且双方事先已有免责约定。
解析：合同约定的“因进行胸口压石表演出现的危险由甲自负，乙一概不负责”，系典型的人身伤害免责条款。无论该条款是否出于签约人自愿，均绝对无效。因此，乙马戏团仍应负赔偿责任。
第六节可撤销的合同
一、主要考点
导致合同可撤销的事由、撤销权的丧失及撤销的后果。
主要出题角度：
1. 判断某合同是否属于可撤销合同。
2. 判断撤销权是否经过一年而丧失。
3. 判断撤销权的默示放弃。
4. 确定撤销后的财产后果。
二、基本规定和基本理论
（一）可撤销合同概述
可撤销的合同，是指虽经合意成立，但因意思表示并非真意，可向法院或仲裁机关请求消灭其效力的（有效）合同。合同被撤销后自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
（二）导致合同撤销的事由
1. 重大误解
构成条件：
（ 1 ）误解与合同成立、合同条件有因果关系。
（ 2 ）误解应当是重大的。“重大”的标准是，当事人对重要的合同事项产生了错误认识，同时误解对当事人造成重大不利后果。无关紧要的误解，不影响合同生效。
（ 3 ）当事人不愿承担误解的风险。当事人自愿承担了误解的风险，当然不能按照重大误解的规则进行救济。比如，甲方向乙方出售古钱币，如果是真的，价值 10 万元，如果是赝品，价值 1 元。双方都明知这一点，遂以 5 万元的价格成交。甲、乙双方都承担了误解的风险。如果是赝品，买方不得要求变更 ( 退回 49999 元 ) 或撤销合同 ( 退钱、退货 ) ；如果是真品，卖方不得要求变更 ( 增加 5 万元 ) 或撤销合同 ( 退钱、退货 ) 。
2. 显失公平
构成条件：
（ 1 ）客观要件。客观要件是指双务合同双方的权利与义务自始（合同订立时）明显不对等。无偿合同没有对价，也就无所谓对价是否充分的问题。也就是说，显失公平的情形，只发生在有偿合同之中。
（ 2 ）主观要件。只有在权利与义务明显不对等且意思表示有瑕疵时，才是显失公平的合同。当双方的权利与义务明显不对等，但合同是当事人完全自愿签订的，即意思表示无瑕疵，此时不能认定为显失公平。意思瑕疵的原因，有另一方或第三方的不正当影响、利用对方没有经验，也有己方的误解等。
3. 欺诈
构成条件：
（ 1 ）欺诈一方是故意的。
（ 2 ）欺诈行为的客观表现是对订立合同有关事实的虚假介绍或隐瞒。
（ 3 ）欺诈是一方当事人对另一方当事人的欺诈，第三人的欺诈不足以构成导致合同撤销的事由。当事人一方利用了第三人的欺诈，则合同属于可撤销的合同。
（ 4 ）被欺诈一方因对方的欺诈陷入错误，因错误而订立合同。
4. 胁迫
构成条件是：
（ 1 ）胁迫一方出于故意。
（ 2 ）胁迫一方的威胁属于违法的威胁，如用揭露隐私等进行要挟。如果以提起诉讼，要求对方履行债务为威胁，就不能认为是违法的威胁。手段、目的均合法的威胁，是合法的威胁。
（ 3 ）被胁迫一方因陷入恐惧而订立合同。
5. 乘人之危订立的合同
构成条件：
（ 1 ）一方当事人陷于危难处境，包括经济窘迫、本人或者其家人生命危险、健康恶化等。
（ 2 ）行为人利用了对方当事人的危难困境，趁火打劫，提出苛刻条件，对方出于无奈而违背真实意愿与之订立合同。
（ 3 ）乘人之危者为故意。
（ 4 ）乘人之危订立合同，旨在取得过分的利益，或使被乘危难人蒙受重大损失。
（三）可撤销合同的撤销权
1. 撤销权的归属及对可撤销合同的救济方法
对可撤销的合同，当事人可向人民法院或仲裁机关请求变更或撤销。被害人有撤销权和变更权。
当事人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，人民法院可以变更。
2. 撤销权的性质
撤销权是必须经过诉讼或仲裁的形成权，可称为形成诉权。
3. 撤销权的消灭
按《合同法》第 55 条：有下列情形之一的，撤销权消灭：（ 1 ）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（ 2 ）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
（四）合同被撤销后财产后果的处理
按《合同法》第 58 条处理。如果效力未定合同未被追认，也按 58 条处理财产后果。
三、练习指导
4-11
甲在政府有“好友”，前不久得知：某市政府已计划在明年将地铁修到某郊县，该消息尚未公开。甲知地铁一旦修到某郊县，某郊县房价必高涨，故迫不及待从郊县某房地产公司买下三套预售商品房。但昨日刚从可靠来源得知某市政府已取消此计划，故立即联系房地产公司，称之所以签订此三套房屋，系因重大误解所致，所以要撤销合同。问甲之主张得否支持？
解析：在本案中，甲的错误发生在动机上，对于此种料事失误的风险，法律不允许他以“重大误解”为由主张撤销，以保护交易安全。与此相似的、在现实中经常发生的是——保证人主张由于对于主债务人的信用发生“重大误解”，而要求撤销保证合同（条款），基于相同理由，该主张不得支持。
4-12
甲电器公司急需一种电器上的配件，眼下只有乙公司有这种配件，该配件平时卖 10 元 / 个，乙公司知甲急需，且市场上断档，遂提高要价至 20 元 / 个，甲无奈，只得以该价格购买 2000 个，后甲公司起诉至法院，以乘人之危为由请求撤销合同。
解析：商人应当比普通人有更强的抗风险能力，经营中的紧迫一般不能认为是“危难”；对方利用市场供求关系提高商品价格，属正常的经营行为，不能被认为是乘人之危。因此合同效力应予维持，否则交易关系过于脆弱，不利于保护交易安全。 （完）
——合同的履行
（ 6 ）代位权诉讼请求的数额
“合同法解释（一）”第 21 条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”
“合同法解释（一）”第 22 条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”
（三）保全撤销权
1. 含义
保全撤销权，是指债权人对于债务人减少财产以致危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。
保全撤销权与合同撤销权有重要区别：保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人 ( 受益人、买受人等 ) 之间的生效法律关系，是债权效力扩张的表现，使债的效力及于第三人。合同撤销权，是合同当事人的一方请求法院或者仲裁机关撤销生效合同，不涉及第三人。
《合同法》第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”
2. 保全撤销权行使的效果
“合同法解释（一）”第 25 条规定：“债权人依照《合同法》第 74 条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”撤销权的效果，在于债务人财产的回归，债权人并不直接获得财产，这一点与代位权有明显不同。
3. 行使保全撤销权的几种情况
（ 1 ）放弃到期债权，对债权人造成损害。
放弃到期债权，即债务的免除。包括债务人与第三人（次债务人）达成免除协议，也包括债务人单方通知次债务人免除其债务；包括部分免除，也包括全部免除。只要这种免除危害了债权人的债权，债权人就可以行使撤销权。
（ 2 ）无偿转让财产，对债权人造成损害。
（ 3 ）以明显不合理的低价转让财产，对债权财产造成损害，并且受让人知道该情形。
注意：知道该情形，既包括知道价格是不合理低价，还包括知道不合理低价损害了债权人的利益。
（ 4 ）以抵押物折价对后顺序担保物权人利益的侵害。
“担保法解释”第 57 条规定：“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第 74 条、第 75 条的有关规定。”
（ 5 ）债务人与第三人恶意串通设定抵押。
“担保法解释”第 69 条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”
4. 行使保全撤销权的期限
《合同法》第 75 条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
5. 诉讼中的有关问题
（ 1 ）管辖
根据“合同法解释 ( 一 ) ”第 23 条规定，由被告住所地人民法院管辖。
（ 2 ）诉讼当事人
根据“合同法解释 ( 一 ) ”第 24 条规定，债权人提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
（ 3 ）合并审理
根据“合同法解释 ( 一 ) ”第 25 条规定，两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
（ 4 ）必要费用的负担。
根据“合同法解释 ( 一 ) ”第 26 条规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
三、练习指导
5-5
A 县甲借给 B 县乙 10 万元， B 县乙借给 C 县丙 20 万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：甲可否提起代位权诉讼？如果可以，应如何确定乙和丙的诉讼地位？如果法院受理后， D 县丁又提出乙欠其 5 万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院可否对甲和丁各自提起的诉讼合并审理？
解析：首先，题干中有两个重要条件：债务人乙无力还款，且置之不理。这样就合乎合同法关于代位权成立的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的要求，故甲可以行使代位权；其次，依据“合同法解释 ( 一 ) ”第 16 条第 1 款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”，可知应列次债务人丙为被告，债务人乙为第三人；再次，依据“合同法解释 ( 一 ) ”第 16 条第 2 款规定：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理”，可知，对丁提起的代位权诉讼，法院可与甲提起的代位权诉讼合并审理。（完）
——合同的变更和转让
第一节 合同的变更
一、主要考点提示
（一）法定变更
法定变更的具体规定。
（二）合同变更的效力
1. 合同变更对违约责任的影响。
2. 主合同变更对保证责任的影响。
二、基本规定和基本理论
（一）合同变更的概念
合同变更是指合同内容的变化，是指在主体不变、标的不变、法律性质不变的前提下，当事人对合同权利与义务进行的局部调整，如：买卖合同标的物数量的增加或减少，交货时间的提前、延期，运输方式和交货地点的改变等。
（二）合同变更的两种方式
1. 合意变更
合意变更，是指当事人协商一致对原合同进行变更，即当事人以新的合同变更原合同。合意变更不需要特殊的原因，只要双方意思表示一致即可。合意变更，适用要约和承诺的程序。
《合同法》第 78 条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
2. 法定变更
法定变更，是指一方行使法定变更权导致的变更。法定变更权，是一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利，因此又称为单方变更权（其性质为形成权）。变更的意思表示送达至相对人时，合同即发生变更，无需相对人同意。法定变更权的享有必须有法律的明确规定。
关于法定变更权的规定有：（ 1 ）《合同法》第 308 条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。（ 2 ）《合同法》第 258 条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当承担赔偿责任。可见，单方变更权的行使，须以赔偿损失为代价。
（三）有关批准、登记的手续
《合同法》第 77 条第 2 款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如《中外合资经营企业法实施条例》第 14 条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改也是一样。
（四）合同变更与违约责任
《民法通则》第 115 条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。在当事人协议变更时，如果合同的变更会给一方当事人造成损失，双方应就损失的处理做出约定。如无约定，因变更合同受益的一方，应当向对方补偿。因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除违约人的责任。
（五）主合同变更对保证责任的影响
“担保法解释”第 30 条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”也就是说，未经保证人同意，债权人和债务人对主合同所做的变更，不得加重保证责任。
第二节 合同的转让
一、主要考点提示
（一）债权转让的限制
出题角度：不得转让的债权有哪些，尤其须注意从权利，如保证债权，不得单独转让。
（二）债权转让的效力
出题角度：
1. 从权利转移的判断。
2. 债务人抗辩权的行使。
3. 债务人抵销权的行使。
（三）债权转让与债务转移的条件的区别
出题角度：前者需通知，不通知不对债务人生效；后者需取得同意，未经同意不得转移债务。
（四）概括转移的效力
出题角度：判断包含其中的债权转让的效力和债务转移的效力。
二、基本规定和基本理论
（一）合同转让概述
1. 合同转让的概念
合同转让，即合同权利与义务的转移，又称为合同主体的变更，是以新的债权人代替原合同的债权人，或者新的债务人代替原合同的债务人，或者新的当事人承受债权又承受债务。上述三种情况，第一种是债权转让；第二种是债务转移（债务承担）；第三种是概括承受。
合同的转让，与合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的当事人，他只是代债务人履行义务或代债权人接受义务的履行。合同责任由当事人而非第三人承担。合同转让时，第三人成为合同的当事人 , 享受债权或承担债务。合同转让，虽然在合同内容上没有发生变化，但出现了新的债权人或债务人，故合同转让的效力在于成立了新的法律关系，即成立了新的合同，原合同应归于消灭，由新的债务人履行合同，或者由新的债权人享受权利。
2. 合同转让的要件
合同转让须具备的条件是：第一，须有有效的合同存在。无效合同约定的“权利义务”不为法律所承认，因此，它们的转让也不为法律所承认。第二，须符合法定的程序。《合同法》第 37 条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第三，除法律规定的概括承受外，转让人与受让人之间就债权、债务转让或者概括转让必须存在合意。
（二）债权转让
1. 债权转让的概念和特征
债权转让，是债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
债权转让与清偿代位不同。债权除了基于债权人与第三人达成合意而转移外，还可以直接根据法律规定发生转移的后果。这种直接依据法律规定发生的转移被称为清偿代位。比如，连带债务人甲清偿完毕全部债务后，取得原债权人对其他连带债务人乙、丙的求偿权。甲成了乙、丙的债权人。再如，保证人甲替主债务人乙履行完债务之后，有权对乙追偿，甲成了乙的债权人。债权转让中的第三人 ( 受让人 ) ，可以是合同债务人以外的任何有意思能力的人，而清偿代位中的代位人限于与原债务履行有利害关系的人，如合伙人、保证人、物上保证人等。
2. 对债权转让的限制
（ 1 ）根据合同性质不得转让的权利
①根据特殊信任关系而发生的债权。如雇佣合同中雇主对雇工产生的债权，房屋租赁合同中承租人对房主产生的债权等。这种债权，经债务人同意后，也可以转让。②根据特殊目的而发生的债权。如对公益事业的赠与合同，受赠人不能将债权转让。③从权利。从权利一般不得与主权利相分离而单独转让。
（ 2 ）根据当事人约定不得转让的权利
债权是相对权、对人权，如果当事人约定不得转让，体现了二者间的特殊信赖关系，故债权人不得转让。
（ 3 ）法律规定禁止转让的合同权利
如《担保法》第 61 条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。
3. 通知及撤销通知的禁止
（ 1 ）债权人转让权利的，不以债务人的同意为必要，但应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力，债务人无向受让人履行的义务。债权人的通知义务可以由债权人本人或其代理人、债权的受让人完成。
（ 2 ）债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。这是为了保护受让人利益做出的规定。
4. 债权转让的效力
（ 1 ）从权利的转移
《合同法》第 81 条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。比如《担保法》第 22 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。据此，在没有特殊约定的情况下，债权人将债权转让给第三人（受让人），该第三人不但取得了主债权，还取得了从权利 ( 保证合同的权利 ) 。
（ 2 ）债务人的抗辩权
《合同法》第 82 条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
（ 3 ）债务人的抵销权
《合同法》第 83 条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
（三）债务转移
1. 债务转移的概念
债务转移，又称为债务承担，是指债务人将合同的全部或者部分义务转移给第三人。如甲欠乙 3 万元货款，经乙同意，甲将债务转移给丙，丙成为乙的债务人，承担清偿债务的责任。再如，甲收了乙货款 10 万元，经乙的同意，将发货的义务转移给丙，这也是债务移转。
2. 债务转移（债务承担）的种类
债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
（ 1 ）免责的债务承担
免责的债务承担，是指对转移出去的债务免责，可分为全部免责和部分免责。如甲公司对乙公司有 100 万元的债务，经乙公司的同意，将 100 万元的债务转移给丙公司，甲公司对这 100 万元的债务免责。若经乙公司的同意，将其中 50 万元的债务转让给丙公司，则就这 50 万元免责。
（ 2 ）并存的债务承担
并存的债务承担，是指第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一合同债务。并存的债务负担，由新债务人与原债务人承担连带责任。
3. 债务转移的条件
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当取得债权人的同意。这与债权转让不同，前者是“通知”，后者是“同意”。债务转移未经债权人同意的，不发生转移的效力。
4. 债务转移的效力
（ 1 ）第三人成为新债务人或者连带债务人
对于免责的债务承担，原债务人脱离债的关系，由新债务人承担债务。原债务人对新债务人没有担保责任。
对于并存的债务承担，新的债务人是连带债务人。债权人既可以向原债务人主张债权，也可以向新债务人主张债权。
（ 2 ）新的债务人享有原债务人的抗辩权
《合同法》第 85 条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。
（四）概括转移
1. 概括转移的概念
概括转移，又称为概括承受，是指当事人让将合同的权利与义务一并转移给第三人。概括转移可以分为意定概括承受和法定概括承受。
2. 意定概括转移
（ 1 ）意定概括转移的含义和条件
意定概括转移，又称为意定概括承受，这种转移是基于转让人和受让人之间的转让合同产生的。“意定”是指转让人与受让人就转让达成的合意。
当然，仅有转让合同还不够。《合同法》第 88 条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。概括转移包含了债务转移，因此必须取得对方当事人的同意。
（ 2 ）意定概括承受的法律适用
《合同法》第 89 条规定，权利和义务一并转让的，适用本法第 79 条、第 81 条、第 85 条至 87 条的规定。应注意三点：（ 1 ）对债权转让的限制，适用于概括转移。（ 2 ）在概括转移的情况下，新的合同当事人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；新的合同当事人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于债务人自身的除外。（ 3 ）在概括转移的情况下，债务人对让与人的抗辩权可以向受让人主张；债务人对让与人的抵销权可以向受让人行使。
3. 法定概括转移
（ 1 ）法定概括转移的含义
法定概括转移，又称为法定概括承受，这种转移是直接依据法律的规定产生的。法定概括转移的原因，主要是当事人的合并和分立。
（ 2 ）合并和分立的含义
合并是指两个或者两个以上组织合并为一个组织的行为。如企业法人的合并、事业法人的合并、团体法人的合并、合伙企业的合并等。合并可以是新设合并，也可以是吸收合并。比如，甲吸收了乙，乙不复存在，这就是吸收合并；再如，甲与乙合并成立丙，甲、乙不复存在，这就是新设合并。
分立是一个组织分立成两个以上组织的行为。比如，甲分立成甲、乙。再如，甲分立成乙、丙，甲取消。分立，可以是法人的分立，也可以是非法人组织的分立。
（ 3 ）合并、分立后的债权债务
①《合同法》第 90 条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除当事人另有约定的外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。例如，甲、乙订立买卖合同之后，买受人甲与丙合并为丁，丁有权要求乙履行买卖合同约定的发货义务。再如，乙欠甲货款 80 万元，乙分立成丙、丁两个企业，丙、丁对甲的债务负有连带清偿责任。
②《合同法》第 70 条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。提存后，债务人的债务消灭。
三、练习指导
6-1
债权人甲通知债务人乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第 2 天，甲又要求乙向自己履行。请问，乙有无向甲履行的义务 ?
解析：甲的债权已转让，故乙对甲无履行义务，乙可向甲提出债权已消灭的抗辩。
6-2
甲方卖给乙方价值 1 万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，故以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。
解析：在这种情况下，乙方对甲方的抗辩，可以对丙方主张。
6-3
甲方 ( 国有企业 ) 欠乙方 ( 国有企业 ) 货款 100 万元，到期未偿还。 2003 市政府召开会议，决定由丙方 ( 国有企业 ) 兼并甲方。之后，乙方向法院起诉称：据了解丙方将兼并甲方，故请求丙方支付甲方所欠款项 100 万元。在法庭上，乙方、丙方、甲方协商一致，决定由丙方还款。丙方与乙方签订了一个“还款计划”。乙方撤诉后，丙方到期未履行“还款计划”。 2004 年，甲方以自己的名义申请破产，法院认定甲方的法人资格仍然存在，兼并并没有成立。经法院裁定甲方破产，同时向乙方、丙方都发出了债权通知书。乙方拒绝主张债权而继续向丙方索要，丙方书面通知乙方：丙方对甲方的兼并并未成立，原还款协议失去基础而归于无效。
解析：在上述案件中，丙方与乙方的“还款计划”，也就是还款协议。根据该“还款计划”，甲方的债务转移给丙方。如果丙方、乙方在“还款计划”中并没有约定丙方承担债务以兼并甲方为条件，那么，丙方即使没有兼并甲方，仍然应当承担向乙方偿还债务的义务。因为转让人与受让人之间的行为，如果没有特别约定，不能对抗债权人。
6-4
甲方卖给乙方 100 万元的茶叶，乙方应于 2000 年 10 月 10 日付款。甲方曾欠乙方 50 万元蔬菜款，应于 2000 年 9 月 1 日付款。至 2000 年 9 月 20 日，甲方将 100 万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后于 2000 年 10 月 10 日要求乙方偿付，乙方以甲方尚欠 50 万元蔬菜款为由主张抵销权，只付给丙方 50 万元。
解析：乙方的债权到期，其抵销权成立。但乙方忘了扣除 9 月 1 日以来的迟延金。
6-5
北京某工艺美术经销公司 A 与南京某工艺美术公司 B 订立买卖某种工艺制品的合同。南京公司经北京公司同意，将债务转移给苏州子公司 C ，苏州子公司与北京公司商定，指定由苏州画意公司 D 发货。因货物不符合要求， A 向 B 、 C 、 D 提出索赔。问：指定第三人履行与债务转移有什么不同 ? 应由谁赔偿 A 的损失？
解析：本案中，债务由 B 转移至 C ，此时， B 退出债务关系，不再承担债务。其后， A 与 C 又变更了债务——变更为由第三人（苏州画意公司 D ）履行，但债务人 C 并不退出合同，仍然由他向债权人 A 承担合同义务和责任。
6-6
债务移转中，原债务人退出合同关系，不再受债务约束；而指定第三人履行时，债务人并不退出合同， 6-11 月 1 日， 19 岁的甲将乙打伤， 1 月 5 日，双方达成和解协议，由甲赔偿乙 5000 元， 5 月 1 日至 5 月 20 日交付。 1 月 8 日，甲的父亲找到乙，表示他如果放心不下，可以在 5 月 1 日至 20 日来找他要钱。则甲之父的行为的性质是债务承担，还是保证？
解析：甲之父的行为构成债务承担，而且是意定的、并存的债务承担，但不承担保证责任，因为保证债务是以主债务人届期不履行债务为前提。
6-7
甲公司卖给乙公司 5 万元的饲料添加剂，约定检验期为货到后 15 日之内。货到后第三天，乙公司要求把 5 万元债务转让给丙公司，甲公司考虑到丙公司的实力更强，就表示同意。收到货物的第 14 天，乙公司对饲料添加剂的检验结果表明，添加剂的质量严重不合格。乙公司将检验报告分送甲公司和丙公司。丙公司拒绝向甲公司支付货款。
解析：丙公司行使乙公司的先履行抗辩权，于法有据 ( 《合同法》第 67 条、第 85 条 ) 。否则，甲公司会得到不正当利益。问题的关键在于，丙公司行使履行抗辩权是权利还是义务。对甲公司，行使履行抗辩权是权利；对甲公司拒绝付款，相对于乙公司来说则是义务，因为乙公司已经将检验报告送给了丙公司。
6-8
2003 年 1 月，甲公司将一部分资产分出，另成立一家乙公司，乙公司的股东仍然为原来甲公司的股东。 2 月，甲公司趁丙公司增资之机，投资 1000 万元于丙公司。 2002 年，甲公司欠丁公司买卖合同货款 100 万元，现履行期至，丁公司向甲公司要求清偿，甲公司以种种理由拖延偿还，丁公司遂要求乙、丙公司偿还，乙、丙公司均主张，自己并非合同当事人，没有义务替他人清偿债务。问：乙、丙公司的主张能否成立？
解析：本案中甲公司将一部分资产分出而另成立一家乙公司的行为，属于公司的派生分立。尽管乙公司并非当初的合同当事人，然而，他仍然要为派生他的公司在分立之前的债务承担连带清偿责任。故乙的主张不能成立。
但是，甲公司投资于丙公司，以货币出资，相应地获得了股权，是一种转投资行为，不同于公司的分立。丁公司不能要求丙公司清偿甲公司的债务。
——合同的权利义务终止
第一节 权利与义务终止概述
一、主要考点提示
合同的结算和清理条款、解决争议的条款的效力。
出题角度：判断结算和清理条款、解决争议的条款是否受合同终止的影响。
二、基本规定和基本理论
《合同法》第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《合同法》第57条还规定，合同终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。可以说，结算和清理条款、解决争议的条款是为合同终止而事先约定的，具有相对独立的效力，故不因合同的终止而失去效力。否则，这种约定将变得毫无意义。
第二节 合同的解除
一、主要考点提示
（一）法定解除的情形
主要出题角度：重大违约（包括重大预期违约）与迟延履行是否产生解除权。
（二）法定任意解除
出题角度：法定任意解除权产生的判断。
（三）合同解除的效果
出题角度：
1.辨析溯及既往与面向将来的解除。
2.确定合同解除与违约责任的并用。
二、基本规定和基本理论
（一）合同法定解除的条件
《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满以前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明将不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”
注意：上述第（三）项中，须催告后才产生法定解除权。
（二）法定任意解除
任意解除是无须特定事由，依一方的意思表示即可产生解除效力。比如，《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第232条规定，当事人可以随时解除不定期租赁合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。这种随时解除合同的权利，因不需要法定事由，因而称为任意解除权。任意解除权只产生于法律明文规定的合同，在这个意义上，任意解除也是法定解除，只不过对于一般的法定解除，法律规定了解除的原因，而对于任意解除，法律规定了可以任意解除的合同种类。
（三）合同解除的效果
合同解除，终止了当事人设定的权利与义务关系。《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
1.溯及既往的解除
合同解除可以使合同效力溯及既往地消灭，在需要和能够恢复原状的情况下，被解除合同自始（从订立时）失去效力。如依照《合同法》第167条解除分期付款的买卖合同，解除后，合同从订立时起失去效力。
2.面向将来的解除
按照合同的性质，合同解除的效力也可以面向将来发生。比如，对于租赁、仓储、保管、借用、合伙等持续性的合同，自解除合同的通知送达后失去效力。
3.合同解除与实际履行、赔偿损失
因合同解除使合同终止、丧失了履行效力，因而合同解除不能与实际履行的救济措施并用。
合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利。在一方违约，另一方行使解除权的情况下，被违约一方可以要求违约一方赔偿可得利益。非如此，不足以保护被违约人的利益。也就是说，合同解除后的赔偿范围仍适用《合同法》第113条第1款关于赔偿范围的规定。
值得注意的是，不能认为溯及既往的合同解除，合同从订立时起失去效力，因此，违约金条款也同时失去效力。溯及既往的合同解除，并不影响当事人要求支付违约金的权利，在解除情况下，适用的违约金是不履行的违约金。在正常情况下违约金条款的效力是“冻结”的，在一方违约导致合同解除的情况下，不履行违约金的条款才发生效力。解除是消灭履行效力的行为，而不履行的违约金是当事人不履行的后果。这个问题也可以从另一角度看：合同解除并不影响当事人要求赔偿损失的权利，而违约金就是当事人预定的赔偿金。
三、练习指导
7-1
甲公司采用欺诈手段与乙公司签订了一份买卖合同。双方在合同中约定不履行合同的一方要按合同标的额(100万)的30%向对方支付违约金。后甲公司不履行合同，乙公司应如何选择救济方式?
解析：乙公司有两种选择。其一，依照《合同法》第54条的规定，请求人民法院撤销合同，追究甲方的缔约过失责任，但乙方需就自己的损害大小承担举证责任。其二，乙公司依照《合同法》第94条的规定，通知对方解除合同。合同解除，不影响要求赔偿损失的权利。当然，也不影响以违约金弥补损失的权利（违约金是预先约定的赔偿金）。有了30%违约金的约定，乙公司无须就损害的大小承担举证责任，两种方案进行比较，第二种方案对乙方更为有利。
7-2
北京市某高校在３月份向天津某家具公司订购600张双层床，要求家具公司８月26日前将货送到，供入学新生使用，新生定于９月１日至３日报到入学。至８月26日，家具公司未能送货。27日，高校书面通知家具公司解除合同，并在北京市购买600张双层床。家具公司主张：“高校未经催告程序直接解除合同是违法的。”高校主张：“在北京购买双层床多花了3000元，此3000元应由家具公司赔偿。”问：本案谁的主张正确，为什么？
解析：开学在即，家具公司的迟延履行债务致使不能实现合同目的，故高校可不经过催告程序而直接解除合同。而且，家具公司要赔偿自己的违约行为给高校带来的损失。所以高校的主张是正确的。
第三节 抵销
一、主要考点提示
法定抵销。
出题角度：法定抵销要件的判断。
二、基本规定和基本理论
（一）法定抵销的要件
1.当事人互负债权、债务
主动债权（发出抵销通知一方的债权）必须到期，因为债权人既然无法强求对方提前履行，也不能将自己未到期的债权通知对方抵销。如果双方的债权均已到期，双方均有抵销权，如果一方到期一方可能有抵销权（《合同法》第83条）。如果双方的债权均未到期，任何一方均不享有抵销权。
2.债务的标的物种类、品质相同
依此要件，抵销适用于货币及种类物（限于同种类、同品质）之债。如果债的标的物种类、品质不相同，说明履行的要求、目的不同，同时依一方的意思无法确定可供抵销的债务数额，故不能采用法定抵销的方式。如需抵销，只能双方协商一致方可。
3.当事人所负债务属于可以抵销的债务
依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，不得抵销。如因侵害人身产生的债务、支付劳动报酬、抚恤金的债务以及超过诉讼时效的债务等，债务人不得作为抵销权人主张抵销。而违约金债务是金钱债务，故一般可以抵销。
4.抵销权人将抵销的意思表示通知对方
抵销不能自动发生，须由抵销权人将抵销的意思表示通知对方。法定抵销权属于形成权，抵销权人只要将抵销的意思表示通知对方，抵销即可生效，不须对方的同意。而且，抵销权的形成权性质决定了抵销不得附条件或者附期限。因为附条件或者附期限，将使抵销的效力处于不确定的状态，并不能达到抵销的效果，与抵销的本义相悖。而且，抵销附条件、附期限，是一方的意志，而一方不能强加意志给另一方。
三、练习指导
7-3
甲将工程发包给乙。乙迟延交付工程3个月，按约定要支付60万迟延履行的违约金。甲尚有200万元的工程款未支付。请问：甲能否在支付工程款时，扣除60万的违约金？
解析：能，符合法定抵销的条件。
7-4 6月1日，甲向乙借得人民币5万元，约定同年9月1日前还款。至9月1日，甲称同年4月乙欠某5000元粮食款至今尚未归还。因此只还给乙4.5万元。乙的律师认为，粮食款与所欠借款是两个法律关系，不能混为一谈。
解析：甲的抵销权依法成立，甲可只还4.5万元。抵销制度，使两个相互独立法律关系产生的债权债务能够充抵，才有意义。而同一合同，即同一法律关系产生的作为对价关系的债务，是不能抵销的，否则合同就不可能有约束力。
第四节 提存
一、 主要考点提示：
（一）提存的要件
出题角度：提存的原因有哪些？
（二）提存的效力
出题角度：
1.确定提存物毁损、灭失的风险的承担者。
2.确定提存物的损害赔偿责任。
3.确定提存物孳息的归属。
4.判断提存费用的承担。
5.对5年除斥期间的运用。
二、基本规定和基本理论
（一）提存的要件
1.提存的主体适格
提存人是对提存受领人负有履行义务的人，即债务人。
2.有合法的提存原因
《合同法》第101条第1款规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存；（一）债权人无正当理由拒绝受领；（二）债权人下落不明；（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（四）法律规定的其他情形” 。
按照《合同法》第70条的规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以将标的物提存。
（二）提存的效力
提存涉及三个方面的当事人，故应区分债务人与债权人之间、提存人与提存机关之间和债权人与提存机关之间的效力。
1.债务人与债权人之间的效力
（1）提存视为与履行具有相同的效力，自提存之日起，债务人与债权人之间的合同权利义务终止，债权人不得再向债务人请求履行合同。
（2）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。
2.债务人（提存人）与提存机关之间的效力
债务人（提存人）与提存机关（公证处）之间的合同，称为提存合同，兼有保管和为第三人利益的性质。
3.提存机关与债权人之间的效力
（1）《合同法》第104条规定：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年之内不行使而消灭，提存物扣除费用后归国家所有”。此处所言“5年”，是除斥期间，不是诉讼时效。
（2）提存机关有妥善保管提存物的义务。因提存机关保管不善致使提存标的物毁损、灭失的，提存机关应当向债权人承担赔偿责任。债权人要求提存机关承担赔偿责任的权利，亦应在提存之日起5年之内行使。该5年的起算时间为客观标准。
第五节 免除
一、主要考点提示
免除的限制。
出题角度：免除行为不得损害他人利益，否则无效或可被撤销。
二、基本规定和基本理论：
（一）免除的概念
免除是指债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的行为。《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
免除是一种法律行为，须债权人有抛弃债权的意思表示。免除是单方法律行为，债务人无需任何意思表示。但如果免除侵害了债务人的利益（如侵害了债务人的精神利益），则债务人可表示反对，免除则不发生效力。
免除虽可由一方为意思表示而生效，但也不排除债权人与债务人订立免除合同（双方法律行为），从而免除债务。
（二）免除的成立
1.债权人须向债务人为免除的意思表示。
2.免除是处分债权的行为，故债权人须有相应的行为能力和处分权。
3.免除是无偿行为，免除债务无须债务人为此支付对价。
4.免除的意思表示不得撤销。
免除的意思表示到达债务人后，即发生免除债务的效果，因而不得撤销。但可以撤回，即撤回的通知与免除的通知同时到达时或者先于免除的通知到达的，应当发生撤回的效果。
（三）免除的无效
免除违反法律、行政法规禁止性规定的无效。例如，《企业破产法(试行)》第35条规定，在人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业“放弃自己的债权”的行为无效。因为此举侵犯了破产企业债权人的利益。
第六节 混同
一、主要考点提示
混同的成立及效力。
出题角度：涉及第三人利益时，不因混同而影响第三人的权利。
二、基本规定和基本理论：
（一）混同的概念
合同关系或债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，不存在债权人和债务人，由此导致权利义务关系终止时，称为混同。
（二）混同的成立
债权、债务的混同，由债权或债务的承受而产生。承受包括概括承受和特定承受两种。概括承受是发生混同的主要原因。如两个企业法人之间发生合并，债权债务因同归于同一个企业而消灭。特定承受是债权人承受债务人的债务或债务人承受债权人的债权，此时债权、债务也因混同而消灭。
（三）混同的效力
混同是债的消灭的独立原因。混同导致合同权利与义务的终止，合同之债绝对消灭。主债及从债均不复存在。《合同法》第106条规定，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。此规定会使人产生误解，以为涉及第三人利益的时候不混同。实际上是指当债权债务同归于一人，又涉及第三人利益时，对第三人的合法利益自应给予保护，即不因混同而影响第三人的债权等权利。同时也应认识到：当事人不因混同而丧失对第三人的债权等权利。比如：
1.债权人将债权质押给第三人时，混同不影响第三人质权的效力。
2. A欠B人民币10万元，C欠B人民币5万元。后A、B合并，A吸收了B(吸收合并，B不复存在)，则C欠A人民币5万元。
3. A欠B货款10万元，B欠C加工费5万元，A、B合并为D（新设合并，A、B不再存在），则D欠C加工费5万元。
三、练习指导
7-5 甲企业与乙企业签订合同，由乙企业为甲企业在两年内生产一套设备，合同签订一年半后，设备已经大部分完成，但乙企业因经营管理不善，被甲企业吞并。问：此案中的合同债权债务是否仍然存在，为什么？
解析：不存在，因为混同。
合同责任
第一节 缔约过失责任
一、主要考点提示
缔约过失责任的法律适用。
出题角度：
1. 缔约责任的认定。
2. 缔约责任后果的承担。
3. 缔约责任与违约责任的区别。
二、基本规定和基本理论
（一）缔约过失责任的概念
缔约过失责任简称缔约责任，是指缔约当事人因故意或者过失违反先合同义务，致使他方当事人受有损失时，应当承担的赔偿责任。缔约责任是一种过错责任，主要发生于四种情况：其一，合同未成立；第二，无效合同；其三，合同被撤销；其四，合同成立但未生效。缔约责任救济的是信赖利益，而非履行利益。违约责任以合同有效成立为前提，救济的是履行利益。
（二）构成缔约责任的条件
1. 当事人在缔约过程中违反先合同义务
先合同义务，是法定义务。该义务发生于合同有效成立前，故称为先合同义务。当事人在缔约过程中应当遵循先合同义务。
先合同义务主要包括两个方面：其一，不违反强行性规定、禁止性规定。其二，不违反基于诚实信用原则，为订立合同而接触时发生的说明、告知、注意、保密等义务。
2. 当事人有过错
缔约责任奉行过错责任原则，要求当事人对先合同义务的违反有故意或者过失，否则无需负赔偿之责。
实践合同的债务人不交付标的物，使已经成立的合同不能生效，既不构成缔约责任，也不构成违约责任。因为他是行使法律赋予的反悔权。赠与合同的债务人（赠与人）任意撤销赠与（《合同法》 186 条），也是行使反悔权的行为，也不构成缔约责任和违约责任。但是，债务人有过错的，就要承担缔约责任。比如，张三答应借给李四 10 万元翻新房屋，还让李四把房屋给拆了， 10 天之内必定将钱送到。张三后来不借钱了，李四的损失应当由其赔偿。因为按照真意解释原则，张三在放弃反悔权后又反悔，是有过错的。
3. 另一方当事人因此受有损失
承担缔约责任的方式是赔偿，因此，要求受害一方受有损失。而且，损失与加害方的过错行为有因果关系。
（三）《合同法》规定的有关情形
《合同法》第 42 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； ( 三 ) 有其他违背诚实信用的行为。”
“其他违背诚实信用原则的行为”，是一个兜底条款。例如，违反强行性规定以及胁迫、乘人之危、恶意串通、重大误解、显失公平，而致使合同无效或者被撤销，就都可能构成缔约责任。
《合同法》第 43 条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
有两点需要说明的是：
其一，在合同不成立或不生效的场合，当事人违反保密义务造成损失的，为缔约责任；
其二，在合同有效成立的场合，违反保密义务造成损失的，构成违约责任。
（四）赔偿范围
缔约责任保护当事人的信赖利益，赔偿范围不包括《合同法》第 113 条第 1 款所说的履行利益（合同履行后可以获得的利益），就是说，赔偿范围原则上不超过实际损失。具体包括：
（ 1 ）缔约费用，包括可行性调查、差旅费等。
（ 2 ）为准备履行合同产生的费用。即当事人有理由信赖合同能够有效成立，而为履行合同做出了必要的准备，由此发生的费用。
（ 3 ）履行合同而发生的费用。合同已成立，一方有理由信赖其有效，而履行或部分履行后，合同被撤销或被确认无效，就履行合同发生的费用，过错方应当赔偿。
（ 4 ）丧失合同机会产生的损失。基于赔偿范围原则上不超过实际损失的原则，这类损失一般不予以赔偿。然而，若机会是惟一的或难以替代的，对此损失，过错方则应予赔偿。这时赔偿的数额，可以与违约的数额相等。
（五）缔约责任与违约责任的区别
1. 缔约责任违反法定义务；违约责任违反约定义务。
2. 缔约责任发生在合同不能成立、生效和无效以及被撤销的场合；违约责任发生在有效成立的场合。
3. 缔约责任在缔结合同阶段，因表示行为而产生；违约责任发生在履行阶段，因不履行或者履行不符合约定而产生。
4. 缔约责任赔偿信赖利益：违约责任赔偿履行利益。
三、练习指导
8-1
乙公司是甲公司的全资子公司，甲公司急于将乙公司出售，就找到丙公司，经过半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，在准备签字的时候，甲公司突然宣布不卖了。丙公司损失 50 万元可行性调查等缔约费用。丙公司向法院起诉，要求甲公司赔偿。
解析：甲公司的行为是违反诚实信用原则的，违反了先合同义务。丙公司可以主张甲公司承担缔约过失责任，要求赔偿缔约费用等损失。
第二节 违约责任
一、主要考点提示
（一）违约责任免除的一般情形——不可抗力
出题角度：是否构成不可抗力的判断，以及遭受不可抗力方的通知义务和证明义务。
（二）强制继续履行
出题角度：强制继续履行救济方式受限制的几种情形。
（三）赔偿损失
出题角度：
1. 完全赔偿规则的适用。
2. 可预见规则的适用。
3. 减损规则的适用。
（四）违约金
出题角度：
1. 违约金的调整（补偿性与惩罚性）。
2. 违约金与赔偿损失能否并用。
（五）定金
出题角度：定金的效力，定金与违约金、赔偿损失能否并用。
二、基本规定和基本理论
（一）免责事由
约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违反《合同法》第 53 条的规定。法定的免责事由，最主要的是不可抗力。
1. 不可抗力
（ 1 ）关于不可抗力免责的规定
《合同法》第 117 条第 1 款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。
具体说，不可抗力导致合同全部不能履行的，全部免责；导致合同部分不能履行的，就该部分不能履行免责；导致合同不能如期履行的，就迟延免责。
（ 2 ）不可抗力的概念
不可抗力是当事人既不能预见，又不能避免，并且不能克服的客观情况（“同时三不能”），是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。如火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等自然灾害，可能构成不可抗力。另外，政策的颁布等社会事件，也可能构成不可抗力。因为政策往往根据当时的政治、经济形势颁布，对合同当事人来讲，通常是不可预见的。
（ 3 ）通知义务和证明责任
《合同法》第 118 条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
2. 其他法定免责情形
因合同的违反不可归责于违约人，而免责其违约责任的情形，除不可抗力之外，另有其他情形。如《合同法》第 302 条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。
第 311 条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。
（二）承担违约责任的方式
1. 继续履行
（ 1 ）继续履行的含义
继续履行，也称实际履行、强制实际履行，是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按合同的约定，继续履行合同义务。
（ 2 ）继续履行的限制
《合同法》第 110 条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
从法律规定我们可以看出，继续履行的限制主要有：
①法律不能
法律上不能履行主要有以下几种情况：
第一，特定的标的物已被他人取得所有权。如卖方一物双卖，并已将标的物交付给买受人甲，实现了所有权的转移，此时买受人乙要求继续履行合同，即属法律上不能。
第二，强制实际履行侵害债务人的人身自由。当继续履行涉及当事人的人身自由时，如雇佣合同、演出合同、科研合同、绘画合同等，不能强制其实际履行。
第三，债务人破产。当债务人进入破产程序，若强制债务人实际履行某一债务，则等于使这一债权优先，这对其他债权人不公平。
第四，债务为自然债务。如超过诉讼时效，债务人的债务转化为自然债务。而自然债务不能强制执行的。
第五，实践合同债务。对于实践合同债务，一方要求强制实际履行的要求不能支持。因为实践合同通常是无偿合同，法律给无偿付出的一方以反悔权，这种反悔权是通过不交付标的物或不履行合同约定的其他义务体现的。在交付标的物或履行合同约定的其他义务之前，实践合同约定的义务，还没有发生履行效力，因此不能强制实际履行。否则，就等于否定了法律赋予当事人的反悔权。
②事实不能
事实不能主要是基于自然法则的不能。比如一幅古画（特定物）已经被火烧成灰烬或已经丢失，强制实际履行在事实上不能。
打个比喻：“上九天擒龙；入丛林杀虎”——前者属于事实不能；后者属于法律不能。
③债务的标的不适于强制履行
例如：履行期限长而且要求法院工作人员亲临现场的合同，不符合效率原则，故属于不适于强制实际履行的合同。
④继续履行费用不合理地过高
如果有数种方法可供选择，以弥补被违约人的损失，而其中继续履行成本最大，此时不宜采取继续履行的方法。如标的物为常见的种类物，一般无需采用实际履行的救济。
⑤债权人在合理的时间内没有要求履行
如甲购买果园主乙 10 吨苹果，但提出实际履行的要求时，季节已过。此时再提实际履行要求便不合理，不应给予支持。注意不能把“合理的时间”理解为诉讼时效。
2. 修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬
《合同法》第 111 条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 " 上述规定有递进关系：首先，按约定确定承担违约责任的形式；第二，按《合同法》第 61 条规定补缺；第三，由受害人在诸种违约责任形式中选择。
3. 赔偿损失
《合同法》第 113 条规定： " 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。 "
（ 1 ）完全赔偿规则
赔偿损失，实行完全赔偿规则，不仅要赔偿被违约人因对方违约而导致的现有财产的减少，还要赔偿——被违约人因对方违约造成的可得利益的损失。可得利益损失，又称消极损害或预期利益损失。
（ 2 ）可预见规则
是指赔偿范围仅限于，违约一方在订立合同时已经预见或可能合理预见到的违约所造成的损失。这主要用来约束可得利益赔偿的范围。
其一，预见的主体，是违约人，不是被违约人。
其二，预见的时间，是在合同订立时，不是在违约时。
其三，可预见规则只适用于过失违约，不适用于故意违约。
（ 3 ）“损益相抵”规则
所谓损益相抵，是指违约人因违约的赔偿额应当减去被违约人因违约而减少的支出或获得的利益。
（ 4 ）减损规则
《合同法》第 119 条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”这是因为被违约人没有履行减损义务而致损失扩大，扩大的这一部分，本来是可以避免的，与另一方违约无直接因果关系，故受损害方无权要求赔偿。
履行减损义务有时需要支出费用。如果费用的支出是合理与必要的，那么，不管是否起到了减损的效果，费用都应当由违约人承担。
4. 支付违约金
《合同法》第 114 条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
（ 1 ）违约金的种类
根据违约金的性质和适用，可以有不同分类。
①不履行合同的违约金。
不履行合同的违约金，是指当事人约定的在不履行债务时应当支付的违约金。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。
②逾期履行的违约金。
逾期履行的违约金，是当事人迟延履行债务（已经履行但是晚了）应给付的违约金，一般是按迟延的时间计算的违约金。
逾期履行也是履行，因此，不履行违约金与逾期履行违约金不能并用。
③瑕疵履行的违约金。
瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要求而依约定应支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。
（ 2 ）违约金的调整
虽然违约金一经约定便具有法律效力，任何一方不得单方更改。但是，根据《合同法》第 114 条，当违约金不足以弥补损失，被违约人有权要求人民法院或者仲裁机构调高违约金；当违约金过分高于实际损失时，违约人可要求人民法院或者仲裁机构适当降低违约金。这样就赋予了法院、仲裁机构干预合同的权利，这一方面旨在防止被违约人不能得到充分救济，另一方面，也防止过高的违约金可能给违约方带来的不公。不过需要注意，法院、仲裁机构必须在当事人的申请之下才能调整违约金，而不能主动调整。
（ 3 ）违约金对赔偿规则的适用
违约金是预定的赔偿金，因此，关于赔偿金的完全赔偿规则、损益相抵规则、可预见规则和减损规则等，均适用于违约金。
5. 定金
定金是为了保证合同的履行，由当事人一方与订立合同时先行给付另一方的货币。《合同法》第 115 条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 " 因此，定金也可被用于承担违约责任，而且，定金具有双面性，即一经约定并交付，对于债权人、债务人双方均同等适用。
《合同法》第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。这是因为定金具有预交的违约金的性质，若与违约金并用，使违约人同时承担两种性质相同的违约责任，会产生不公平的后果。因此不能并用，而由被违约人择其一。
不过，当定金不足以弥补被违约方的损失，而合同并未约定其他救济方式时，被违约方还可要求赔偿未得到弥补的损失，以实现对被违约方的充分救济。
三、练习指导
8-2
甲银行借给乙公司 500 万元用于设备改造。乙公司拿到钱之后，积极进行并完成了设备改造。乙公司原打算用新设备生产产品，以产品价款偿还借贷。但突遇一场百年不遇的洪水，使设备毁损。
20楼
解析：乙公司不能以不可抗力要求免责。金钱债务不发生履行不能的问题。乙公司如果迟延还款，也不免除迟延还款的利息，因利息是对价，不可抗力不排除对价。
8-3
甲向乙收购 1000 吨红富士苹果，预先支付了价款 160 万元，约定 3 日内由乙运送到甲所在地车站，如质量不合格，乙方要承担价款 20% 的违约金。乙委托丙运输公司按期将苹果运送到目的地，甲发现苹果不符合约定的要求，遂拒绝受领， 20 日后，甲通知乙方违约，要求乙承担违约责任，并支付给车站保管费 1 万元。乙方来到车站发现，苹果已基本全部烂掉，无法再销售出去，拒绝了甲方的请求。
解析：该案中，乙违约在先，但是甲方负有及时通知乙方违约事实并采取补救措施的义务，由于甲方未尽该义务，导致损失扩大，就该扩大部分（包括苹果的实际价值和 1 万元保管费）由甲方自行承担。乙方只需承担价款 20% 的违约金即可。
8-4
甲一直租着乙的一栋房屋，后欲将该房屋买下，乙同意， 1 月 1 日二人约定：一星期后办理过户手续，并约定：哪方不履行，给付对方标的额 10% 的不履行违约金。 1 月 5 日，乙通知甲：他改变了主意，该房只租不卖，同时愿意卖给甲一栋二手房。 1 月 10 日，甲起诉至法院，要求继续履行合同，并要求违约金。乙主张：愿意给付不履行违约金，但是不愿继续履行。
解析：当一方当事人违约时，另一方当事人有选择是否要求继续履行的权利，但是违约方本身没有该选择权。所以乙的主张不能成立。然而，当法院判决继续履行合同（办理完过户手续）后，甲便不能再要求不履行违约金，但是甲可以就迟延履行要求乙赔偿损失。在该案中，由于甲早已占有该房屋，乙的迟延履行仅限于迟延办理过户手续，并不会给甲带来多少实际损失，所以赔偿的数额不会很大。
8-5
A 公司与 B 公司签订买卖合同，由 A 公司卖给 B 公司一套价款为 200 万元的设备， B 公司按照约定给了 A 公司 10 万元定金。双方当事人在合同中还约定，任何一方不履行合同都要给付对方 15 万元违约金。如果 A 公司不履行合同， B 公司是要求其支付违约金呢，还是要求使用定金罚则？如果 B 公司撕毁合同， A 公司又当如何？
解析：如果 A 公司不履行合同， B 公司应当选择适用违约金，因为违约金的金额是 15 万元。
如果选择适用定金罚则， A 公司双倍返还定金 20 万元，其中 10 万元原先是 B 公司自己的， B 公司只得到 10 万元的补偿。 B 公司选择违约金，不影响其向 A 公司要求返还交付的 10 万元定金。 A 公司不返还，则构成不当得利。
如果 B 公司撕毁合同， A 公司也应当选择适用违约金，因为违约金有 15 万元。如果选择定金罚则，其只能没收 B 公司交付的 10 万元定金。 A 公司选择适用违约金，但应当返还已收的 10 万元定金。 A 公司依主动债权与被动债权相抵销，即实际上不需要返还 10 万元定金， B 公司实际再向 A 公司交付 5 万元，等于向 A 公司交付 15 万元的违约金。
—— 买卖合同
■名师讲座■
第一节 一般买卖合同
一、主要考点提示：
（一）交付标的物的法律意义
出题角度：无特别规定和约定时，以交付为临界点确定所有权的转移、标的物风险的转移、孳息收取权的转移。
（二）交付地的确定
出题角度：交付地未约定以及约定不明时如何确定。
（三）权利瑕疵担保义务
出题角度：买受人针对权利瑕疵的抗辩权及涤除权。
（四）标的物风险承担
出题角度：标的物风险承担的特殊规则。
（五）买卖合同的法定解除
出题角度：主从物解除、数物解除、分批交付时的解除。
二、基本规定和基本理论
（一）买卖合同的概念和特征
《合同法》第130条规定： “ 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 ” 。买卖合同有如下特征：
1.买卖合同是最典型的有偿合同
买卖合同是最典型的有偿合同，标的物与货币互为对价，区别于赠与合同的无偿性。因买卖合同最典型，故《合同法》第174条规定： “ 法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定 ” 。
2.买卖合同是最典型的双务合同
买卖合同的双务性，是指合同双方互负义务，而非只有一方负有义务。因具有双务性，故买卖合同可适用合同法上关于履行抗辩的规定。
3.买卖合同是诺成合同
除非特别约定，只要双方意思表示一致，买卖合同即可成立并生效，而不以交付标的物为合同的生效条件，因此买卖合同是诺成合同。
4.买卖合同是不要式合同
买卖是商品交换最普遍的方式，为方便商品流转，法律原则上对买卖合同的形式和内容不作硬性要求，因此买卖合同是不要式合同。
（二）当事人的权利和义务
1.出卖人的主要义务
（1）交付标的物，并转移标的物的所有权。
《合同法》第135条规定： “ 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务 ” 。这是出卖人的基本义务。根据《合同法》第133条规定： “ 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。一般情况下，所有权转移是交付的结果。
法律特别规定的情形，如不动产的所有权转移要完成过户登记，因此出卖人除了交付标的物以外，还有义务将标的物登记到买受人的名下，这两种行为都完成了，出卖人的给付义务才算完成。
当事人有特别约定的情形，如当事人约定所有权保留，则交付只是实际占有的转移，不发生所有权的转移。《合同法》第134条规定： “ 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人 ” 。
注意：标的物的买卖，其负载的知识产权并不同时发生转移。《合同法》第137条规定： “ 出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人 ” 。比如，你买一本书，书的所有权属于你，而这本书蕴含的著作权、商标专用权、外观设计专利权等并不发生转移。
（2）出卖人交付辅助单证的义务
《合同法》第136条规定： “ 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料 ” 。辅助单证及有关资料有保险单、商业发票、原产地证书、说明书、保险单等。
（3）出卖人按约定的时间、地点、方式交付标的物
①交付时间
《合同法》第138条规定： “ 出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付 ” 。
《合同法》第139条规定： “ 当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第4项的规定 ” 。第61条是关于合同补缺(补充性解释)的规定，第62条第4项规定： “ 履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给对方必要的准备时间 ” 。应当注意，对《合同法》第61条、第62条第4项的适用有一个递进关系，在适用第61条不能确定履行期限时，才能适用第62条第4项的规定。
《合同法》第140条规定还规定了一种特殊情况： “ 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间 ” 。
②交付地点
《合同法》第141条规定： “ 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定；（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物 ” 。
③按照约定的包装方式交付标的物
《合同法》第156条规定： “ 出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式 ” 。这个条文呈递进关系：首先，按照约定；其次，没有约定，按照补缺规则(《合同法》第61条)确定；再次，不能适用补缺规则的，按照通用方式；最后，没有通用方式的，按照足以保护方式。
（4）权利瑕疵担保义务
①权利瑕疵担保义务的概念
权利瑕疵担保义务，是指出卖人就标的物有担保第三人不向买受人追索或主张其他权利的义务。《合同法》第150条规定： “ 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外 ” 。
《合同法》第151条规定： “ 买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的权利瑕疵担保义务 ” 。据此，买受人主张出卖人负担权利瑕疵担保义务，需以不知权利瑕疵的存在为条件。
②权利瑕疵的产生
权利瑕疵的产生，主要有以下几种情况：
第一， 出卖人无所有权。
除非获得所有权人的许可，非所有权人一般不得处分他人财产，否则对所有权人构成侵权，非所有权人与买受人订立的合同因有权利瑕疵而被认为是效力未定。
第二， 出卖人处分权受到限制。
所有权人对其财产享有充分的支配权利。但在一定情况下，这种权利也会受到限制。这种限制，主要体现为优先权的限制、共有财产的限制等。如出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。也就是说，处分行为回避了优先购买权，即为有权利瑕疵。
第三，出卖行为构成对他人知识产权的侵犯。
出卖人在订立合同时，有担保不侵犯他人知识产权的法定义务。在签订买卖合同时，侵犯了他人的专利权、商标权和著作权，都构成合同的权利瑕疵。比如，甲方将非法利用他人专利技术生产的产品出卖，则可构成买卖合同的权利瑕疵。
第四，标的物上负载着他人的抵押权等负担。
如果出卖的标的物已经为他人设定了抵押权，由于该抵押权不受标的物所有权转移的影响，因此，买受人要承受该抵押权负担。故出卖人必须告知该标的物已抵押的事实，否则要承担权利瑕疵担保责任。
③买受人针对权利瑕疵的抗辩权
《合同法》第152条规定： “ 买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外 ” 。
注意：第三人 “ 可能 ” 主张权利，买受人就可以主张抗辩权，无须第三人实际主张权利。
④对权利负担的涤除权
在标的物上存在他人的权利负担（如抵押权）时，买受人可以涤除权利负担而获得标的物完整的所有权。如 “ 担保法解释 ” 第67条第1款规定： “ 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿 ” 。买受人代债务人清偿债务，就是涤除抵押权的行为。
（5）物的瑕疵担保义务
①物的瑕疵担保的含义
物的瑕疵担保义务，是指出卖人担保其所交付的标的物符合买卖合同约定或者法律规定的品质、价值和效用。《合同法》第153条规定： “ 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求 ” 。
②物的瑕疵的责任
《合同法》第155条规定： “ 出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任 ” 。第111条规定的承担违约责任的形式有：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。应当指出，物的瑕疵责任形式不仅于此，其他责任形式，如要求赔偿，也可适用。
2.买受人的主要义务
（1）付款义务
①价款的数额
《合同法》第159条规定： “ 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第61条、第62条第2项的规定 ” 。据此，合同如果对价款没有约定或者约定不明确，可以由当事人协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者指导价的，按照规定履行。
②支付价款的地点
《合同法》第160条规定： “ 买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付 ” 。支付价款的地点有四种情况：（a）按照约定的地点支付价款；（b）按照补充性解释确定的地点支付价款(主要是按交易习惯确定，但也可以按合同其他条款确定)；（c）在出卖人的营业地支付；（d）在交付地(履行地)支付。
③支付价款的时间
《合同法》第161条规定： “ 买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付 ” 。在同时支付的情况下，可以成立《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权。
④对多交部分的付款义务
《合同法》第162条规定： “ 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人 ” 。
（2）受领义务
受领是义务，也是权利。买受人应当及时受领。不及时受领应当承担相应的责任。
（3）检验和通知义务
①按照约定的时间检验和及时检验
检验是买受人对标的物数量、质量等进行的检查。检验是买受人的权利，按照约定的时间及时检验，则是买受人的义务。《合同法》第157条规定： “ 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验 ” 。
②通知义务
《合同法》第158条规定： “ 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制 ” 。对此，须注意：
第一，买受人须在检验期间内通知，即在检验期内对数量或者质量以通知的方式提出异议，否则后果极为严重：质量视为符合约定。
第二，没有约定检验期间的，在合理的期间内通知或自标的物收到两年内通知。首先要确定合理的期间，不能确定的，一般以两年为合理的期间。
（四）标的物的风险承担及孳息归属
1.标的物的风险承担
（1）基本规则
《合同法》第142条规定： “ 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。以交付作为风险分配的临界点，这是风险承担的基本规则。
（2）特殊规则
①因买受人的原因未按期交付时的风险负担
风险因交付而转移是一般规则，但是由于买受人的原因不能按期交付，风险仍由出卖人承担就有失公平。对此，《合同法》第143条作了补充规定： “ 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险 ” 。买受人的原因导致不能按期交付主要有以下三种情况（a）买受人未做好受领的准备，以致不能按期交付；（b）买受人无合法的理由拒不受领标的物；（c）买受人应先支付价款而未支付，出卖人行使《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。
②在途标的物风险的转移
出售正在运输途中的标的物，其特殊性在于：第一，交付方式多为拟制交付，即交付提单，在交付提单时同时交付保险单；第二，在买卖合同订立时，标的物已经交承运人，脱离了出卖人的实际控制；第三，基于以上两个特点，买卖双方可能对标的物最近的状况不了解，出卖人可以把标的物和风险一并转移给买受人。《合同法》第144条规定： “ 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担 ” 。因为风险负担转移至买方，故买受人不因风险的发生而免除支付货款的义务。
③交付地点不明时的风险转移
《合同法》第145条规定： “ 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担 ” 。第141条第2款第1项规定： “ 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人 ” 。交付给第一承运人，视为出卖人完成了交付义务，按照风险承担的一般规则，交付同时，风险转移给买受人。
④买受人未在约定的交付地点收取时的风险负担
《合同法》第146条规定： “ 出卖人按照约定或者依照本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 ” 。
⑤辅助单证和资料的交付与风险的负担
《合同法》第147条规定： “ 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移 ” 。
⑥买受人因出卖人根本性违约而拒收时风险的负担
《合同法》第148条规定： “ 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担 ” 。
但是，如果出卖人尚未构成根本性违约，即标的物虽有瑕疵，但尚未影响买受人合同目的的实现，则依照诚实信用原则，买受人不得拒收。买受人拒收的，应当承担标的物毁损、灭失的风险。不过，《合同法》第149条规定： “ 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利 ” 。比如，甲方卖给乙方一套设备，该设备的附属仪表在交付时就已经损坏，甲方应当就附属仪表的损坏向乙方赔偿。在甲方提出索赔之前或者之后，该设备连同仪表意外灭失，不影响乙方向甲方就仪表的损坏求偿的权利，甲方的违约责任仍然存在。
2.标的物的孳息归属
《合同法》第163条规定： “ 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后的孳息，归买受人所有 ” 。注意：在所有权保留的情况下，孳息同样处于所有权保留的法律状态，在交付之后不能归买受人所有。否则会产生不公平的结果。
（五）买卖合同的解除
1.主、从物的解除
根据两个独立存在的物在用途上客观存在的主从关系，可以把物分成主物和从物。《合同法》第164条规定： “ 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物 ” 。解除主物，从物没有单独存在的价值，因此随同解除。解除从物，买受人的合同目的还可以实现，因此主物的给付效力仍然保留。
2.数物解除
《合同法》第165条规定： “ 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同 ” 。若数物是作为整体出卖的，有瑕疵的物与他物分离将显受损害，则当事人任何一方有权就全部标的物解除合同。
注意：《合同法》第165条讲的是 “ 当事人 ” 而非买受人。也就说在此情况下，不仅买受人得主张解除全部合同，而且买受人主张部分解除时，出卖人得主张全部解除而反对部分解除。
3.分批交付时的解除
（1）就其中的一批解除
《合同法》第166条第1款规定： “ 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除 ” 。如甲方卖给乙方10批煤，第8批煤不符合质量要求，因煤是可替代物，乙方可单就第8批解除。
（2）就某批和今后各批的解除
《合同法》第166条第2款规定： “ 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除 ” 。
（3）全部解除
《合同法》第166条第3款规定： “ 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除 ” 。
三、练习指导
9-1
解析：该案中要注意两个问题：第一，
9-2
王某把房子卖给了李某，李某已经住进该房，但王某拒不提供房产证书等有关手续，使过户手续不能办理。王某主张，合同未办理过户手续，应当属无效。李某则主张，未办理过户手续，是王某的违约行为，不能因王某的违约而导致合同的无效。
解析：李某的观点正确，合同未办理过户手续之前，合同已经生效，只是该房所有权没有发生转移。李某可以向法院起诉，要求法院责令王某办理或者补办过户手续。即李某可以根据《合同法》第110条的规定，要求强制履行合同。
9-3
甲在乙公司购买一台电视机，付款后，乙公司业务人员说可以免费代客人送货。甲在包装箱上写上了自己的姓名和地址。乙公司当天下午将货交由与其有合同关系的丙送货。送货途中，遇到突发交通事故，电视机被毁。问：该电视机的所有权归谁？风险由谁承担？
解析：甲在乙公司选好电视，其法律意义是将标的物特定化，但是交付并未完成，因此所有权未转移，风险也未转移。包装箱上所写的地址为约定的交付地点，因此，在双方没有特殊约定的情况下，乙公司应当在此地点交货才转移所有权和风险。故该电视机的所有权仍归乙公司，风险亦由乙承担。
9-4
甲卖给乙一头母牛，约定了所有权保留，在所有权保留期间，该牛生了一头小牛，乙将该牛出租获租金100元，乙未能如期付款，甲可否请求返还小牛及100元租金？
解析：当买受人不履行付款义务时，出卖人可以解除合同，并取回标的物。这种解除，是溯及既往的解除，买卖合同从订立时起失去效力。因此，标的物有孳息的应一并返还。该案中，小牛是天然孳息，租金是法定孳息，均应返还。
9-5
李某在家具店购买了床、柜等四件家具，后李某发现床不能承重就要求退回，家具店指出，该四套家具风格一致，用料一致，是作为一套出卖的，是互相配合发挥美化作用的。该套家具在任何时候都是整套出售就证明了这一点，如果要退，四件都得退。
解析：根据《合同法》第165条，家具店有要求数物解除的权利。
9-6
甲方卖给乙方10批添加剂，用于锅炉的燃烧，该添加剂是甲方特制的，别的地方买不到，第8批添加剂质量不合格，乙方解除第8批就被迫停止锅炉的燃烧，重新燃烧锅炉成本巨大，得不偿失。问：乙方可否就以后各批解除合同？
解析：可以，乙方可将第8、9、10批一并解除，但前7批已经有效，不存在解除问题。
第二节 特种买卖合同
一、主要考点提示：
（一）分期付款买卖
出题角度：分期付款买卖的法定解除。
（二）凭样品买卖
出题角度：样品的隐蔽瑕疵。
（三）试用买卖
出题角度：试用期满而买受人不作表示时，推定买受人有购买意思。
二、基本规定和基本理论：
（一）特种买卖的含义
具有特殊要件的买卖被称为特种买卖，特种买卖虽有其特殊性，但与一般买卖没有本质区别。我国合同法规定的特种买卖有分期付款买卖、凭样品买卖、试用买卖、招标投标买卖和拍卖、互易。
（二）分期付款买卖
1.分期付款买卖的含义
分期付款买卖，是指买受人按照约定在受领标的物后分期分批向出卖人付清总价款的买卖。
2.分期付款买卖的法定解除
《合同法》第167条规定： “ 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费 ” 。
（三）凭样品买卖
1.凭样品买卖的含义
凭样品买卖，是指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品，反映了当事人双方对质量的确认或合意。
2.样品的封存
《合同法》第168条规定： “ 凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同 ” 。如果出卖人交付的标的物与样品品质及说明的品质不符，出卖人应当承担违约责任。
3.样品的隐蔽瑕疵
隐蔽瑕疵，是指采用通常的检查手段不能发现的品质瑕疵。《合同法》第169条规定： “ 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准 ” 。
如果买受人通过检测知道样品有隐蔽瑕疵，或者出卖人告知其样品有隐蔽瑕疵，则应当认为买受人接受了这种瑕疵，双方就产品质量达成了一致意见。
（四）试用买卖
1.试用买卖的含义
试用买卖，是指双方当事人约定由买受人试用标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。如果当事人约定，标的物经试验或检验符合一定要求，买受人就须买下标的物，则不为试用买卖，而为一般的买卖。
2.试用期间
试用期间对当事人的利益至关重要。《合同法》第170条规定： “ 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定 ” 。据此，试用期间的确定呈递进关系：第一，由当事人约定；第二，当事人没有约定或者约定不明确的，根据已有的条款或者交易习惯确定；第三，不能确定的，由出卖人确定。出卖人确定时间后，应当向买受人发出通知，如果买受人不欲购买又来不及退回的，应在出卖人确定的时间内发出拒绝购买的通知。
3.对买受人购买意思的推定
对于试用买卖，买受人无必须购买的义务，但为平衡出卖人和买受人的利益，《合同法》第171条规定： “ 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的视为购买 ” 。即超过期限买受人未作表示的，视为认可。如果买受人支付一部或全部价款，或者将标的物用于试用以外的用途(比如将标的物出卖出租)时，应当视买受人表示购买。拒绝购买的表示可以是退回标的物的行为，也可以是向出卖人发出的拒绝购买的通知。
4.买受人拒绝购买时，出卖人无权要求支付使用费
买卖双方可以约定，买受人试用一段时间又不购买时，向出卖人交付一定数额的使用费。无约定不应支付使用费。因为按交易习惯，出卖人要承担试用人不购买的风险。
（五）互易
互易合同，是指当事人约定相互交换金钱以外标的物所有权的合同。《合同法》第175条规定： “ 当事人约定易货交易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的有关规定 ” 。
三、练习指导：
9-7
出卖人甲与买受人乙约定，在甲交付标的物之后的10个月内，乙每一个月向甲支付1万元的货款。如果乙第1个月和第2个月都没有交款，此时，甲的权利应当如何行使?
解析：该合同为分期付款买卖，乙应交而未交的金额（迟延金额）达到了1/5，此时甲可要求乙支付全部10万元货款，也可通知乙解除合同。当甲方选择了解除合同，而乙方又实际占有、使用了2个月，此时乙方应当支付2个月的使用费，其数额相当于2个月的租金。
9-8
甲卖给乙100万元的货物，其中，有60万元的货物为针织品，甲明知有重大隐蔽品质瑕疵，另外40万元的货物为走私手表，双方封存了样品，但乙方对标的物的品质、性质并不知情。合同中约定了不履行违约金为不能履行部分价款的20%。则下列说法正确的是：
A.对于重大隐蔽瑕疵，出卖人负有披露义务，甲隐瞒不披露，构成欺诈，乙可以此为由撤销针织品部分的买卖合同
B.甲以走私物出卖，违反了法律的强制性规定，故买卖手表的合同无效
C.乙因不知该针织品的品质，而做出错误意思表示，可以重大误解为由撤销针织品合同
D.乙可解除针织品合同
E.乙若解除针织品合同，则不得主张违约金，只能主张甲承担缔约过失责任
解析：正确答案是ABD。容易引起疑惑的是D和E，按照《合同法》第97条： “ 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ” 而约定的违约金就是当事人预定的赔偿金，所以合同的解除，并不会影响到乙向甲主张违约金。
9-9
甲卖给乙一台二手电脑，约定试用7天，在试用期间，该电脑无故自燃，问该损失由谁承担？
解析：该电脑无故自燃，因不可归责于试用人，该损失应由所有人甲承担。
第三节 商品房买卖合同
一、主要考点提示：
（一）要约邀请视为要约的情形
出题角度：判断商品房销售广告和宣传资料在何种条件可被视为要约。
（二）出卖人的惩罚性赔偿责任
出题角度：出卖人承担惩罚性赔偿的五种情形。
（三）房屋买卖合同的单方解除
出题角度：出现面积误差的处理。
（四）商品房买卖合同与借款合同的效力上的相互影响
出题角度：未能订立商品房担保贷款合同对商品房买卖合同效力的影响，以及商品房买卖合同无效、被撤销及被解除对担保贷款合同效力的影响。
二、基本规定和基本理论
（一）商品房买卖合同的含义
商品房买卖合同，是指房地产开发企业(出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。商品房的买卖包括期房（预售）和现房的买卖(现售)。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为 “ 解释 ” )对商品房买卖的特殊问题进行了详细规定。
（二）要约邀请视为要约的情形
在商品房买卖过程中，要约与要约邀请常不易区分。如在商品房的销售广告中，出卖人有很多允诺，但在买卖双方发生争议时，出卖人又往往不承认这些条件，认为广告中的内容，属于要约邀请的内容，不是合同内容。为保护买受人的利益， “ 解释 ” 第3条规定： “ 商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任 ” 。
（三）商品房预售的特别生效要件
1.商品房预售应取得预售许可证明
商品房预售，应当经过特许，即须申领商品房预售许可证明。 “ 解释 ” 第2条规定： “ 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效 ” 。
2.商品房预售合同的登记不是合同生效的必要条件
商品房预售合同的登记备案手续，具有行政管理的意义，并非合同生效的必要条件。 “ 解释 ” 第6条规定： “ 当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外 ” 。
（四）定金担保
“ 解释 ” 第5条规定： “ 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人 ” 。
定金是一种双方担保，交付定金的一方(买受人)不履行合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方(出卖人)不履行合同的，应当双倍返还定金。
（五）出卖人的惩罚性赔偿责任
商品房买卖标的巨大，影响买受人甚巨，故特别强调出卖人的诚信义务，因此，当出卖人有重大违背诚信义务的行为，导致买受人合同目的不能实现时，法律对出卖人施以惩罚性赔偿责任，一来充分补偿受害的买方，二来警戒蠢蠢欲动的卖方。
“ 解释 ” 第8条规定： “ 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人 ” 。
“ 解释 ” 第9条规定： “ 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实 ” 。
（六）第三人侵害债权
债权因具有相对性，通常只能在当事人之间产生效力，对第三人无排斥效力。不过，当第三人故意以悖于公序良俗的方式损害债权时，法律允许突破债的相对性，直接对第三人产生排斥效力。 “ 解释 ” 第10条规定： “ 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持 ” 。这是对第三人侵害债权行为的明确否定，使得合同的效力突破了当事人之间，而及于加害第三人。
（七）房屋毁损、灭失风险的负担
“ 解释 ” 第11条第2款规定： “ 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 ” 。
（八）房屋买卖合同的单方解除
除第8条、第9条、第19条规定的解除情形外， “ 解释 ” 还规定了出卖人重大违约的若干情形，当这些情形出现时，买受人可以单方解除房屋买卖合同。解除合同不影响要求赔偿损失的权利。
1.房屋主体结构质量不合格
“ 解释 ” 第12条规定： “ 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持 ” 。
2.房屋质量问题严重影响正常居住使用
“ 解释 ” 第13条规定： “ 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担 ” 。
3.面积误差比绝对值超出3%
“ 解释 ” 第14条规定： “ 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人 ” 。
4.经催告后在3个月内仍未履行
“ 解释 ” 第15条规定： “ 根据《合同法》第94条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭 ” 。
（九）违约责任
1.约定违约金
《合同法》第114条第2款规定： “ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。 ” 对于商品房买卖来说， ” 解释 ” 第16条规定： “ 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额 ” 。
2.损害赔偿
“ 解释 ” 第17条规定： “ 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定 ” 。
（十）房屋权属证书的取得，以及出卖人的责任
1.出卖人使买受人不能如期取得房屋权属证书的违约责任
“ 解释 ” 第18条规定： “ 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算 ” 。
2.买受人在宽展期后的解除权
“ 解释 ” 第19条规定： “ 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持 ” 。《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定： “ 预售房屋的购买人应当自房屋交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件 ” 。
（十一）商品房买卖合同与借款合同的效力关系
商品房买卖多以从银行的借款的方式购买，基于对借款合同和买卖合同的手段和目的关系的认识， ” 解释 ” 赋予二合同的效力，以相互关联的性质。
1.借款合同的效力对买卖合同效力的影响
（1）因当事人一方原因贷款未能实现致使商品房买卖合同不能履行
按 “ 解释 ” 第23条前段： “ 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同并要求赔偿损失 ” 。
（2）因不可归责于当事人的事由贷款未能实现致使商品房买卖合同不能履行。
按 “ 解释 ” 第23条后段： “ 因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还给买受人 ” 。
2.买卖合同的效力对借款合同效力的影响
“ 解释 ” 第24条规定： “ 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持 ” 。道理很清楚，借款是为了支付房价，商品房买卖合同失去了效力，借款合同也就失去了意义。
“ 解释 ” 第25条第2款规定： “ 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人 ” 。
三、练习指导
9-10
甲与乙房地产公司签订了预售商品房合同，房屋交付时，甲发现售楼广告中所明确许诺的每户20平方米的公共绿地并未兑现，广告中标明公共绿地的位置，已被建为永久性公共停车场，甲遂主张乙违约。乙主张广告乃要约邀请，他无须为此承担违约责任。
解析：根据 “ 解释 ” 第3条，该 “ 绿地 ” 允诺被视为要约，当事人违反的，应当承担违约责任。
9-11
黄小姐与房产公司签订了一份买卖商品房的认购书，其中签订有立约定金条款，后房产公司依约通知黄小姐签订正式商品房买卖合同，但因为双方对面积确认是按套内建筑面积还是套内使用面积计算上相持不下（认购书中只笼统地约定建筑面积约150平方米），最终未达成商品房买卖合同，问：定金应当如何处理？
解析：房产公司应返还定金。因为在本案中，商品房买卖合同未能订立是因为正常的讨价还价，对双方而言均为正当，故属于 “ 因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立 ” ，所以房地产公司应当将定金返还黄小姐，而非双倍返还。
（完）