纸之月讲的什么意思:农村集体土地集约节约开发利用法律问题初探

［ 发表时间：2010-11-23 ］

山东豪才（聊城）律师事务所  白  伟
（此论文获2010山东律师论坛民商类三等奖）

内容摘要：随着我国经济的高速增长，城市化进程的加快，大量的农村人口不断的向城市转移，由于我国实行城乡二元土地制度，对农村宅基地及城市房地产均造成了严重影响，产生了许多问题。国家根据经济、社会的现实情况，不断对土地政策进行调整。党的十七届三中全会作出了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对集体土地的流转进一步放宽，符合农民的根本利益，符合科学发展观的理念。但是，对于土地的集约节约合理利用来说，也不乏新出现及未完全解决的问题。对于农村宅基地能否流转及根据新农村的建设、村镇合并及城乡一体化建设，在现有宅基地上进行房地产开发是否可以，是否有依据，是否能够进行开发引起了很大争议。现实中，所谓的“小产权房”也大量“合法”存在，是承认还是拆除？本文所秉持的标准是在考虑各种因素的情况下，看是否符合土地利用规划，是否符合集约节约利用土地，是否符合保护耕地的政策。因而，本文认为基于利益需求及农村宅基地存在的问题，应当赋予房地产开发企业一定身份，使其参与到农村土地的合理利用中。
关键词：集体土地  房地产开发  宅基地  集约节约 
一、引言
自上世纪八十年代改革开放以来，中国经济进入了高速发展时期。随着中国经济的发展、社会的变革，大量的人口流向城市，加快了城市建设的进程，形成了一批具有庞大规模的大中城市，带动了城镇的建设，促进了城乡一体化的发展。在城市化、市民化的发展过程中，土地作为一种特殊的资源，具有稀缺性、不可再生性。地方政府为了城市化、规模化，城市市区范围也不断外扩，使不少农村变为市区，农民变为市民，以满足城市化的发展、建设。随着城市市区内土地不断的开发、旧城区改造的完成，城市市区内已无可供开发的土地。这就必然促使开发商在经济利益的刺激与推动下向城市市区外要土地，首先映入眼帘的是利润大、升值空间大、易吸引投资的城乡结合部（城市郊区）的土地，其次是经济发达的乡镇。但是，这两部分土地的性质为集体土地所有制。
由于我国实行二元土地制度，即城市市区土地国家所有与农村土地集体所有两种土地所有制度。两种土地所有权制度，相应地包含和代表有两种不同的利益，也存在两种不同的对待方式。我国《城市房地产管理法》规定在城市规划区内进行房地产开发建设必须使用国有土地，且取得国有土地使用权只有两种方式：土地使用权出让和土地使用权划拨。对于城市市区范围内的国有土地，通过出让和划拨取得土地使用权的可以直接进行房地产开发建设。而对于，城市规划区内的集体所有的土地如果进行房地产开发，必须先依法征用转为国有土地并将土地使用权有偿出让后，才能进行房地产开发。
对于集体土地能否进行房地产开发？是否有相应的法律法规对集体土地开发有授权性和义务性规则为依据？以及现实情况下，在集体土地上进行房地产建设的行为屡见不鲜，对此应如何对待呢？
由于合理利用土地、切实保护耕地、集约节约利用土地是我国的基本国策，也是土地管理法的规定。我国实行土地用途管制制度，根据土地用途将土地分为农用地、建设用地和未利用土地，并且严格限制农用地转化为建设用地。基于此，本文只对农村集体土地的建设用地，包括农村宅基地、乡村公共设施用地、乡镇企业用地等进行论述。
二、从我国法律、法规及政策规定看农村集体土地的利用
（一）集体土地能否进行开发建设及开发建设的法律依据、条件和程序
对于在集体土地上能否进行开发建设只有我国《土地管理法》（2004年8月28日第二次修正）有零星规定，其他法律却鲜有规定。在我国《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。
该条规定说明：（1）任何单位和个人因建设需要使用土地的，必须申请使用国家所有的土地；（2）国家可以通过征收将原属于农民集体所有的土地变为国家所有的土地，以用于建设；（3）只有兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设才可以直接使用农民集体所有的土地；（4）且使用农民集体所有的土地需经依法批准。
这里对土地的利用是按照土地所有权的不同归属来说的。在土地的具体用途上，对于国有土地在履行一定手续后可直接进行开发建设；而在集体土地上进行开发建设必须先将集体土地征收为国有，为农村集体利益的除外。在集体土地的利用上，既涉及利用集体土地中的建设用地，也涉及利用集体土地中的农用地，而对于农用地需先将其收归国有并转变成建设用地后才能利用进行建设。我国土地管理法之所以对利用集体土地进行严格控制，对其利用需要履行先行批准手续，其目的是要合理利用集体土地，保护农用地，特别是防止耕地被占用、滥用。
可见，只要利用土地进行建设，就必须申请使用国有土地。只有满足农民自身需要、发展农村经济及为公共利益，在经过有关部门批准后才能使用集体土地进行建设。而直接在集体土地上进行商业性房地产开发建设原则上法律是不允许的，只有将集体土地收归国有后才能在国有土地上进行商业性房地产开发。
（二）在集体土地上直接进行商业开发建设的法律依据及情形
我国《土地管理法》第六十三条规定:“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。
从以上可知：（1）农村集体所有的农用地、建设地、未利用地使用权可以出让、转让或者出租；（2）农村集体所有的土地出让、转让、出租的不得用于非农业建设；（3）依法取得建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的可以用于非农业建设，也就是说可以用于商业性房地产开发等建设；（4）破产企业、被兼并企业应依法取得建设用地使用权；（5）且进行房地产开发必须符合土地利用总体规划。
从我国土地管理法的立法目的及本条的规定可知，虽然我国实行二元土地所有制，但并未禁止集体土地自由流转，只是对土地实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
我国土地管理法对于集体土地也并非完全禁止进行房地产开发等建设，只是有严格的限制性条件。现在唯一有明确法律规定的条件是：（1）属于集体土地中的建设用地；（2）企业对集体土地中的建设用地享有土地使用权；（3）企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移；（4）符合土地利用总体规划。
如果这样分析看似和我国土地管理法第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定相矛盾。因为房地产开发和其他建设不属于本条规定的允许直接使用集体土地的情形，如兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设。实际上，我国土地管理法第四十三条与第六十三条是不矛盾的，因为第四十三条的前提是需要使用土地的人即：使用人现在没有土地，需要向政府申请使用国有土地，经过政府批准并履行了相应手续才能够获得国有土地使用权。而我国土地管理法第六十三条的前提则是企业已经获得了建设用地使用权，只是该企业因破产、兼并等情形其土地使用权依法发生转移，即发生土地使用权转让的情形。因此，受让土地使用权的人已经获得了土地使用权，其在符合土地利用总体规划的情况下是能够进行开发建设的，两条中也就不存在矛盾。
在发现集体土地能够进行其他建设（虽有严格的条件限制）的法律规定后，让我们看一下在集体土地的建设用地中占着大量土地的农村宅基地。
（三）我国法律、法规及政策对集体土地中宅基地的有关规定
我国土地管理法虽对宅基地的使用和流转有明确的规定，但是在集体土地建设用地中对宅基地的利用也是产生争议最多的。且国务院及各部出台了许多规章、办法和细则，却始终未得到很好的履行，其中最重要的决定性因素是利益。对于面临的巨大利益，国家应该通过相反的利益措施进行引导，而不能仅凭国家强制力进行合法暴力干涉。除非将其中的利益抽空，否则，该现象会屡禁不止，止而又复始。对宅基地的有关法律规定如下：
1. 我国《土地管理法》的规定
对于村民使用集体土地建设住宅，我国土地管理法第六十二条第一款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”、第四款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。
可见，农村每户只能有一处宅基地，该宅基地并未限制转让，只是转让后不再批准宅基地的申请。并且也没有对集体组织成员内部转让或向集体组织以外的人员转让的限制性规定。
2. 其他文件的规定
1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十条规定:“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。
2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
从以上法规文件对农村宅基地的规定可知,我国对宅基地使用权采取的是有限制流转的政策,并且严格禁止农村居民的住宅和宅基地在城乡居民之间流转,只允许宅基地使用权在本集体经济组织成员内部流转。
3. 我国《物权法》的相关规定
我国《物权法》第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。我国《物权法》的规定，一方面表明现阶段宅基地使用权制度仍按照现行法律、法规及国家规定执行,不允许宅基地对外流转;另一方面也为宅基地使用权的流转预留了一定的空间,一些问题的解决留待日后由相关法律法规的修订和制定来完成。
在没有相关法律对农村宅基地使用权流转是否能够转让予本集体组织之外的人有明文规定时，相应的行政法规和部门规章明确了农村宅基地使用权流转的限定性。2009年3月国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》中,对于经营性质的集体建设用地流转已经解除了限制,但农村宅基地仍被排除在外。
三、集体土地中宅基地的集约节约合理利用
宅基地的限制性流转是否就限制在集体土地的宅基地上进行房地产开发建设？对在集体土地的宅基地上进行房地产开发是否有影响？
首先，对于本集体经济组织之外的单位和个人欲在现有宅基地（为了防止滥用、滥占农用地，这里只限定在现有已经利用的合法宅基地，暂时不考虑其如何获得的集体土地）上进行房地产开发，其面临的障碍是开发建设所利用的土地不是我国土地管理法第四十三条规定的国有土地。而此时，欲开发房地产的土地性质仍然是集体所有的土地，其性质并没有变化。其如在此土地上进行开发建设，必须由政府依照法律规定将该集体土地收归国有，将该集体土地变为国有土地后才能进行开发建设。
因此，对本集体经济组织之外的单位和个人在集体土地上进行房地产开发是行不通的。
其次，如果本集体经济组织成员利用本集体经济组织的现有宅基地进行房地产开发是否违反法律呢？虽然我国土地管理法第六十三条的规定只针对破产企业、被兼并的企业，但是上述情形与本条规定的破产企业、被兼并的企业存在极为相似的地方。
两种情形均是建设用地；土地使用权均发生转移（原先是单一的、全部的使用权，开发后变为共有的土地使用权）。这种情形只要符合土地利用总体规划，也是可以的，现在的新农村建设也就是采用的这种模式。只是依开发之后的用途作为标准，如是本集体经济组织自住，虽没有法律明文规定这也是不违法的，也是现在所倡导的新农村建设；如果除了自住外，仍有剩余部分对外出售就是不合法的，至少有相关法规和规定对此有法律障碍。这种标准明显不符合逻辑，不利于集体组织行使权利，充分利用资源，而且存在着严重的浪费。但是，因进行房地产开发需要相应资格，因此，对于该情况是不能称为房地产开发的。只是，我国法律对破产企业、被兼并的企业有明确的规定，对此没有相应的授权性规定，但也没有义务性规定。
况且，这种情况也可以视为是我国土地管理法第四十三条规定的特殊情况即本集体经济组织全体村民在原有宅基地上集体建设住宅。如果这一行为是经过村民代表大会2/3以上村民代表或本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员同意，不再另外占用集体所有的土地，也是不需要批准的。这样也符合我国《物权法》第六十条的规定“属于村民农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权”。
只是这些房屋所属的土地性质仍然是集体所有制，其房屋暂时不能转让给本集体经济组织之外的人员，且相关法规也对这方面的转让予以禁止，这也是前述相关法律法规对宅基地的规定所致。
本文之所以对农村宅基地开发进行论述，是因为农村宅基地面临着严峻的问题，亟需依法采取集约节约利用土地资源的政策。
四、现在农村宅基地的问题
对农村宅基地进行房地产开发建设，一方面是利益需求；另一方面是集约节约合理利用土地。
（一）利益需求
无论是开发商的利益需求还是村委会、村民个人的利益需求，现在所谓的“小产权房”产生的纠纷不断，人们对“小产权房”的购买明知国家政策的禁止及部门规章、地方规章的从中阻止，但也是如火如荼、雷打不动的进行交易。产生如此违法现象、社会错乱现象，只因城市市区的房价高不可攀，而城郊农村的房屋却能勉强买得起。国家法律、政策不断的出台文件宣布此行为违法、禁止此行为，且在程序上规定不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证，但是就是像这样什么都没有保证的交易却能照样进行，确实需要对法律规定进行审核、修订。对于这样的合同能够顺利履行而不发生纠纷，只有靠双方的信誉和道德品质。然而，宅基地交易确是日趋形成了一个隐性市场。
而对于开发商和村委会，一个不付出或付出很少的土地出让金就能获得土地进行开发，一个可以作出决定提供土地，双方均在其中能够获利。因此，产生“委托建房”的变通方式，也说明了有利益的驱动。
（二）土地利用不合理
随着我国经济的高速增长，城市化进程的加快，大量的农村人口不断的向城市转移，导致农村形成了大量的“空心村”，出现了土地资源的浪费。况且，城乡分割的二元结构体制,违背了城乡统筹协调发展的目标，不利于城乡一体化的发展。同时，因宅基地不能流转也导致农民融资困难,不利于“三农”问题的解决和农村经济的发展。
五、结束语
基于现在农村宅基地产生的问题及现实的需求情况，对于农村集体土地能否用于商业开发建设的判断标准是在考虑各种法律、社会及政治因素的情况下，看该项建设是否符合土地利用总体规划，是否符合集约节约利用土地及保护耕地的政策。为了集约节约合理利用土地、严格控制城乡建设用地总量、保护耕地，国家应完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保护农户宅基地用益物权。在新农村的建设、城镇一体化进程中涉及到村镇的合并，其发展趋势是形成较大规模的城镇。这里面涉及农民的切身利益，且情况复杂、条件千差万别。在这个发展过程中特别是城郊农村建设中，国家应完善法律法规的规定，解除相应的限制，承认房地产开发企业参与的地位和身份，在不损害国家、集体利益的同时，通过明确的法律法规的规定允许其参与进来，比现在明确宣布其不合法、其房屋无相应权证而该现象仍大量的存在要好，同时也有利于农村的建设和经济的发展。
参考文献：
［1］尚国萍.城乡一体化下宅基地使用权流转的法律思考.《开封大学学报》第23卷第4期.2009年12.
［2］张子任、李淑慧.农村宅基地使用权流转法律问题探析.《中国司法》.
［3］郑翔.政府管制房地产开发市场法律制度发展回顾和评述.《生产力研究》.2009.