偶看新闻咒怨 完结篇 电影:国家总局刘敏处长反商业贿赂培训的授课笔记(一)
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国家总局刘敏处长反商业贿赂培训的授课笔记(一)
(2008-05-23 17:35:00) 标签：法律
商业贿赂行为
杂谈
分类： 法律速递2006年7月12日国家工商总局反不正当竞争处刘敏处长
在山东省工商局治理商业贿赂专项活动培训班上的授课内容
第一部分
查处商业贿赂行为的有关法律问题
一、
《反不正当竞争法》第八条、第二十二条之规定
国家局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂、回扣、折扣、佣金进行了具体的规定
商业贿赂行为由工商机关依据有关法律法规进行查处
商业贿赂：总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称60号令）中指经营者为销售或者购买商品而采用财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
回扣：是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
帐外暗中：是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假账等。
折扣：即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。
明示入帐：是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。
佣金：是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
二、
商业贿赂行为的内涵：
商业贿赂行为的特征：
目的：为了销售或购买商品
行为：采用财务或者其它手段收买
贿赂的对象（受贿主体）：一般是对方单位或某个人，还包括对商品购销有直接影响的其他单位或个人。
三、
商业贿赂行为有以下几个构成要件：
主体：是参与市场交易活动的单位或其个人。此外，还包括对商品购销有直接影响的第三人。
主观方面（目的）：是为了通过收买达到销售或购买商品的目的。
客体：背离了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了公平竞争的市场准则，扰乱了市场竞争秩序。
客观方面（行为）：表现为采用财物或者其他手段买通交易对方。
四、
主体的区别：商业贿赂的主体一般是经营者，特别是行贿方是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人（这里没有明确说明是企业法人，说明其他类别的法人有可能参与市场交易经营行为，有可能成为法律调整、监管的对象，只有在从事商品经营或者营利性服务的活动中出现不正当竞争行为时，才能成为我们监管、调整的对象），其他经济组织和个人，受贿主体主要是交易的对方单位或者个人；公务贿赂的主体主要是个人，并且受贿主体是国家工作人员。
目的的区别：商业贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，一般发生在商业往来中；公务贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。例如：子女入学、个人出国、干部提拔以及获取新药审批权等进行的贿赂，其目的上的贿赂是传统《刑法》上规定的贿赂。
手段的区别：商业贿赂是在市场交易中采取财物手段或其他手段进行贿赂，公务贿赂一般要求采取财物手段时才追究责任，犯受贿罪的，往往是利用了职务之便，可根据其受贿所得数额或情节，给予不同惩罚。
法律责任的区别：商业贿赂是要承担行政责任、党纪政纪责任、刑事责任，可以由工商行政管理机关依据《反不正当竞争法》，追究其行政责任，给予行政处罚；公务贿赂主要受党纪政纪处分以及刑事制裁。
五、
在交易外直接给付或收受现金与实物。
假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，给予对方单位或个人的财物。
以报销各种费用或者用“红票”冲账的方式进行贿赂。
提供境内、境外各种名义的旅游、考察等其他手段。
给予或者收受回扣。
利用相对优势地位进行索贿。
六、
公开性
相当的普遍性
表现形式的多样性
危害后果的潜在性
具体来讲：
一些行业商业贿赂问题相对突出，涉及的部门和行业较多，并且呈现蔓延趋势。
牵涉环节增多。主要存在于公司、企业产品购销环节，包括直接与交易行为密切相关的经营者，也包括中介推广公司。
由地下转为公开，表现为在公开状态下公然的给予和收受，有的单位集体研究决定收取财物。
存在被动或者被迫行贿的现象
给付对象和方式复杂化。既有给付单位的，也有给付个人的，行为方式上，有的利用“帐外帐”收受回扣；也有的依附于附赠等方式进行贿赂。
七、
导致国家税收流失
妨碍了质量、价格、技术、服务等效能竞争手段作用的发挥，从长远看，影响了经济的可持续发展
扰乱正常的市场公平交易经济秩序
导致假冒伪劣产品的盛行，使制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动有机可乘，使消费者深受其害
败坏行业风气
影响国家投资环境，破坏国家声誉。
八、
市场竞争日益激烈，一些经营者为获取交易而不择手段。
贪图个人利益，道德水准低下。
相关法律不完善，惩罚力度不到位。
相关制度不健全，为贿赂行为提供了可乘之机。例如：会计制度不健全，监管不到位等等。
九、
回扣：是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣是违法的。（见60号令）
回扣的特征：
1.帐外暗中给予和收受的。“帐外暗中”是指为在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐，转入其它财务帐或者做假帐等。
2.回扣是一定比例的商品价款的返还。
3.回扣是卖方退还给买方单位或者个人的。
折扣：即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。折扣是合法的。
折扣的特征：
1.给予或收受折扣必须明示入账。
2.折扣是一定比例的商品价款的返还，是买方自己节省下来的商品价款的一部分，通过卖方即时扣除或事后返还的方式给付买方。折扣不能理解为买方的收入，而是买方省下的部分价款。
3.折扣是卖方给买方的，而且只能给买方单位。
折扣的入账方式：
给付折扣的入账方式
销售折让就是价款减让，减让后的金额计入销售收入即营业收入。
现金折扣计入企业的财务费用科目。（一方为了鼓励另一方尽快还款采取的折扣方式）
返利计入销售费用即营业费用科目。（一方为了鼓励另一方多购买自己的商品采用的促销方式）
收受折扣的入账方式
1.企业购进商品发生的购进折扣、退回和折让冲减商品进价成本。
“帐外暗中”仅仅是回扣行为的构成要件，不是其他商业贿赂行为的构成要件。
对折扣未按规定计入相应科目的处理问题：
经营者之间的附赠行为以商业贿赂论处，但小额广告礼品除外。
商业贿赂行为违法所得的计算问题
1.受贿方的违法所得，是其所收受的财物或者其他经济利益。
2.行贿方的违法所得，是其通过行贿手段争取到的交易机会所赚取的利润。
3.行贿方的违法所得难以计算时，不能将经营额作为违法所得予以没收。（经营额含有企业的成本，实在没有办法，就只能按照罚款来处理）
十、
佣金：是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。
佣金的法律特征：
1.佣金是中间人所得的劳务报酬。
2.中间人必须要有独立的地位，有合法的经营资格。
3.佣金要明示入账，并依法纳税。
十一、行政执法中需要注意的问题
关于大型商场、超市滥收费的行为能否以商业贿赂行为认定处理的问题
十二、几种具体行为的法律适用问题
关于医院给付医生CT “介绍费”等是否构成不正当竞争行为的问题？
（工商公字〔1997〕年第257号）
关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题。（工商公字〔1997〕第321号）
关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用的定性处理问题
《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。
关于以贿赂手段承包建筑工程项目的定性处理问题
建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为，应当依法予以查处。
关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题（工商公字〔2000〕第97号）