钢琴师百度云盘:马英九公务特别费案一审判决书（上）6-4

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　　伍、选任辩护人辩护要旨略以：被告无利用职务上机会诈取财物犯行，以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用。且以领据核销特别费之报支与核销，实务上一向采宽松弹性之认定，并未对其支用范围及内容作明确之表列，已形成行政惯例，具领后如未用尽，惯例上亦无要求须予缴回，被告信赖此一行政惯例而为领用，纵使认知有误，亦不得论以贪渎罪行。而以领据核销之特别费系内含实质补贴或报酬之概算费用，于领据时即同时核销，与款项领出后，须再检附支出凭证办理核销手续之“暂支”或“预支”款不同，自无剩余或缴回问题。系争被告以领据核销之特别费，或以现金交付被告，或直接汇入被告之薪资，均由被告办公室承办人员与台北市政府秘书处会计室出纳人员连系办理，93年由月初改至月中请款，亦系出纳人员自行作业，而非被告办公室承办人员要求，被告既未参与，亦不知悉相关请款作业流程，自无所谓施用诈术或使台北市政府秘书处人员陷于错误可言。被告并不知悉相关特别费法令规定及制度执行不得以该等规定之存在认定被告有利用职务上机会诈取财物之不法意图。公诉人以并非每位首长均是全额申请领据核销之特别费，而认被告出具领据请领特别费半数之全额，即属实施诈术之积极行为，亦是误会。况纵认以领据核销之特别费系属公款且被告于领用时即知悉应全数用于公务馈赠、招待等用途，惟因被告本身并无记帐之习惯，制度上亦无记帐要求或要求年度缴回，被告主观上因认所为公益捐款高达5千6百余万元（如加计95年11月间1160万元之捐款，则有6800万余元），远远超过所领用之特别费数倍，而未统计或思及各年度有无剩余或是否应予缴回问题，不得因认有利用职务上机会诈取财物之主观犯意。金钱系可代替物，被告银行账户内之款项，不论来源为何，均属被告得自由使用之范畴，纵认其中有应使用于特定目的之款项，惟亦未限制汇入与支出款项之账户应属相同，被告非不得将个人其它账户与公务或公益有关之支出，视为特别费之支出。又，特别费之支出不必然于支出之前或当时即应有此等款项系特别费之认识，不得以被告于支用当时主观上未有从特别费支出之认识，认该等款项不属于特别费之支出。公职人员财产申报系法律之规定，凡超过100万元之存款均须依法申报，有无于财产申报表加注未支出之特别费，与是否将特别费纳入己有系属二事，公诉人以被告于财产申报表未加注那些部分是未支出之特别费，推认被告对于上年度未支出之特别费主客观上均已纳为己有，已有违误。况，被告因主观上认特别费系实质补贴，无需记帐，且个人所为之公益捐赠远超过所领取之特别费，自不可能于财产申报表上加注那些部分是未支出之特别费，公诉人之指诉，倒果为因，显属误会等语。

　　陆、本院查：

　　甲、程序部分（证据能力争议之认定）

　　一、被告马英九、选任辩护人与公诉人对于本院认定事实所引用卷内卷证资料（包含人证、文书证据），除下列部份外，并无证据证明系公务员违反法定程序所取得，且被告及其选任辩护人于审判期日对本院提示之卷证，就证据能力均未表示争执，而卷内之文书证据亦无刑事诉讼法第159条之4之显有不可信之情况及不得作为证据之情事，依刑事诉讼法第159条至第159条之5之规定，卷内卷证数据（包含人证、文书证据）均有证据能力。

　　二、按被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文；又同法第160条规定，证人之个人意见或推测之词，除系以其实际经验为基础者外，亦不得作为证据。本件侦查中证人周秀霞之96年1月25日侦查笔录、伍必霞之96年2月1日侦查笔录、庄美珍之96年1月25日侦查笔录、赵小菁之96年1月31日侦查笔录、林得铨之96年1月26日侦查笔录、吴定国之96年1月26日侦查笔录、孙蜀之96年1月26日侦查笔录、廖鲤之95年9月12日侦查笔录、林秀风之95年11月13日侦查笔录、石素梅之96年2月12日侦查笔录、郑瑞成之96年2月9日侦查笔录、王丽珍之95年12月6日侦查笔录、沈荣泉之96年1月2日侦查笔录、沈励强之96年1月25日侦查笔录、谢鎙环之96年1月26日侦查笔录、黄世兴之96年1月29日侦查笔录、徐玉美之96年1月31日侦查笔录，均系向检察官所为之陈述，性质上虽属传闻证据，惟本院审酌前开证人曾于侦查中结证在卷，又查无不具任意性等显有不可信情况，且陈述内容就其职位承办事项所提供之意见，系以其实际经验为基础，爰依刑事诉讼法第159条之1第2项及第160条规定，肯认其证据能力。

　　三、证人林秀风于96年2月12日侦查中证述：“（问：新闻稿澄清以后，隔天的联合报有刊登，你们有无剪报送给市长？）没有，市长自然会看到。”（见侦查卷十一第374页），属于证人非亲身经历所为臆测之词，依刑事诉讼法第160条规定，无证据能力。至其于当日其余证述部分，参酌上述二之分析，应有证据能力。

　　四、证人吴丽洳之96年1月25日侦查笔录部分，经证人于本院审理中当庭表示侦查笔录与其当时所述意思不符（见本院96年7月10日审判笔录），辩护人声请本院于96年7月23日勘验侦查中录音带结果，其中：

　　（一）侦查笔录载明：“（既然前月底就申请，月初就拨款有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？）是没错。”（侦查卷八，第42页）。

　　本院勘验结果为「

　　检：既然前月底就申请月初就拨款，有预支的性质，是不是表示具领以后还是要用在因公使用的用途？就是说领出来，虽然月底就申请，月初1日就拨款，预支嘛，那我领以后，是不是还是应该要按照会计科目，做因公使用的用途来使用？

　　吴：这我不清楚耶。

　　检：那是当然的啊！

　　吴：因为就是说钱给他了以后（被打断）

　　检：怎么用当然你不清楚，我是说理论上啦。

　　吴：对，理论上啦。

　　检：理论是这样没错吧！

　　吴：对对。

　　检：我没有说你知道他是怎么用，我也不晓得啊，谁也不知道嘛！只是说既然是预先支用，领了以后，等于说这笔钱并不是你已经用了才来领，而是说现在反过来，还没用就领，1月1日拨款，当然还没用嘛，等于说我都还没用就拨给我了，那拨给我当然我还是要照（被打断）

　　吴：应该是这样讲，因为我们不知道说（被打断）

　　检：那不是你们的问题，我只是说，我是从推论理论来讲，今天不管是月初也好（被打断）

　　吴：你讲的是没错啦！

　　检：是没错（打字声）。

　　吴：但是问题是说，因为理论上，我们就是因为不知道，其实市长他也，我们给他，他也不知道说，他应该也不知道这样的规定。

　　检：当然啊，当然啊。

　　吴：所以我们就是承袭以前（被打断）

　　检：对啦，我们只是说不管是之前领还是之后领，这个钱总是要做。

　　吴：公，因公。

　　检：因公支用啦，那怎么用是一回事，依你们的立场当然不管事前事后领都是要做因公支用。」