梦见自己打死几只老鼠:促进科技成果转化的知识产权若干问题研究

项目代码 : BG2051
完成单位 : 中关村园区管委会
研究人员 : 赵慕兰 罗瀛 谢强华
获奖情况 :
本课题以促进我国科技成果的转化为目标，力图从产权经济学的基本理论出发来探求知识产权权属的界定与安排对科技成果转化的作用与影响，进而分析我国现有关于国有机构职务科技成果转化中知识产权权属界定与安排的制度性规定的现状和问题。
（一）产权的基本概念
产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的排他性权利。也可以说，产权是指“一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位的经济和社会关系。”完整的产权应包括：
（1）使用权：旨在法律上允许的范围内以各种方式使用财产；
（2）处分权：包括有权在物质形态上改变乃至毁坏财产；
（3）收益权：即直接以财产本身或经由契约关系从别人那里获取收益；
（4）转让权：通过出租或出售把与财产有关的权利让渡给他人。
由上可知，在同一产权结构内并存着多种权利，每一种权利只能在规定的范围内行使，超出一定范围就会对其它权利造成危害。从这个意义上说，一个社会通过对产权的界定也就实现了对资源的配置。
（二）科技成果的知识产权特性与其界定的特殊性
科技成果一般是指人们进行科学技术研究等智力创造性活动的产品。科技成果是知识产权的客体，而知识产权是科技成果的产权表现形式。当然二者的外延并不完全重合，这首先表现在，并非所有的科技成果都可以成为知识产权的客体，例如作为医学研究成果的疾病的诊断方法，各国的专利法都不对它授予专利；其次，并非所有的知识产权都属于科技成果，比如商标等标识性知识产权以及商业秘密本身并没有科学研究或创造性劳动的属性，因此不属于科技成果范畴。
作为知识产权的科技成果具有以下的突出特性：①无形性；②独占性；③财产权与人身权一体的双重性；④期限性；⑤不完全公共品特性。
随着经济的发展和人类的不断进步，科技成果或者是知识资产在生产投入中的作用越来越重要和不可替代。科技成果作为特殊的资源，它与人的思维活动紧密相关，知识资产从无到有，是一种经过创造性劳动而得到的新生资源。科技成果作为一种与有形资产不同的资源，它所涉及的问题共有两个：一个是如何创造出来，这是科技成果从无到有的过程；另一个是对已有的科技成果如何使用、怎样充分使用的问题。因此，科技成果的产权界定不像一般稀缺的自然资源那样，只是考虑使用该资源实现社会效用最大化就行了。科技成果作为一种特殊资源，其产权界定的方法和结果将直接影响到社会收益的大小。
对知识产权的界定实际上是在个人、集体与社会利益之间寻找一种平衡，以便更有效地发挥产权的激励作用。在知识产权的权利界定中，忽视任何一方的利益都是行不通的。科技成果的知识产权权属界定与安排对科技成果转化的效率是有直接影响的。进一步说，有必要从知识产权权属界定的角度来研究我国科技成果转化的效率。
（三）国内外关于职务与非职务成果权属安排的有关规定
1．发明创造的分类
一般而言，从发明创造与单位的关系看，可将发明创造分为三类：
（1）职务发明创造，是指职工在履行本职工作中所完成的新发明，新设计，或者是在执行所在单位所指定的工作中所完成的发明创造。各国法规都认为职务发明创造的有关权利应归属于单位或应依合同将权利转让给单位，即单位有权成为专利权人。同时，职务发明的完成又离不开发明人的脑力劳动，而脑力劳动不同于普通的重复性体力劳动，它是具有一定人身属性的创造性劳动。
（2）自由发明创造，即发明人在其职务以外，完全独立的依靠自身能力完成的发明创造。这类发明创造权属比较简单，其权利完全归属于发明人，单位不享有任何权利，发明人可以自由地处分其权利，包括转让他人。
（3）从属发明创造，即职工并非履行职务或执行单位指令，但却利用了单位的各种物质技术条件所完成的发明创造。这里的物质技术条件包括资金、设备、原材料、技术资料等。对于这类发明创造情况相对复杂一些，现实中通常根据具体情况又细分为职务发明和自由发明。
综上所述，可以认为职务发明创造的产生是发明人与发明人所在单位双方努力的结果，任何厚此薄彼的行为都会挫伤对方参与创造的积极性，因此，知识产权界定应采取兼顾双方利益的原则。在这一点上，各国采取了不同的做法。其中，美国的做法很典型，对我们有很大的借鉴意义，详细介绍如下：
2．美国“拜杜法案”关于职务与非职务成果在权属界定和利益分配上的规定
美国“宪法”和“专利法”规定，“作者和发明者在一定时间内享有其著作和发明的专有权”，“任何企业或个人未经专利发明人允许，不得在美制造和销售该项专利发明”，明确知识产权是技术转让的前提。
长期以来，联邦政府作为国家利益与公众利益的代表，传统地认为这些科技成果应服务于所有纳税人，人人都有开发与使用权。这种“开放”的专利许可政策，造成了企业担心使用政府出资的科技成果开发出来的产品，会招来大批的免费搭车者，商业利益得不到法律保护。其结果是，政府出资开发的大量科技成果来之高阁。事实表明，知识产权问题直接影响国家的经济创新能力。
为此，1980年12月，美国国会通过了由参议员BAYH和DOLE联合提出的“专利与商标法修正案”，故又称“拜杜法案”。“拜杜法案”规定：允许大学拥有政府出资开发的科技成果的知识产权；鼓励大学与企业合作开发与利用由政府出资的科技成果；科技成果的技术转让应通过专利制度实现；同时也保留了联邦政府为维护国家利益拥有部分科技成果的权力。此后，联邦政府有关机构又相继制定了一系列政策法规。1987年3月，美国商业部将“拜杜法案”及其相关法律条款编成册并公布实施，主要内容包括：
（1）规范与统一政策规定。明确政府出资是指政府通过研究合同、科研基金和合作研究支付的科研经费；科技成果指科技发明、专利技术和著作等受知识产权保护的研究成果，适用范围包括非赢利性组织（主要是大学和研究机构）、从事研究与开发的小企业（规模在500人以下）和联邦政府各个机构。
（2）政府的义务和权利。政府原则上将其出资的科技成果的知识产权交给大学，但有权保留涉及国家安全或敏感领域的科技成果的所有权；有权为维护国家利益无偿使用和开发政府出资的科技成果；有权采取措施确保政府出资的科技成果得到有效的开发利用。
（3）大学的义务与权利。规定大学应向出资资助的政府机构报告相应科技发明情况；应将政府出资开发的专利技术，优先转让给小企业和参与资助的大企业，并定期向出资资助的政府机构报告科技发明开发与利用情况。大学也有权通过专利制度，获得政府资助的科技成果的转让收入，并与发明人分享。
（4）企业的义务与权利。规定企业利用政府出资的专利技术开发的专利产品，如在美国国内销售，则必须在美国国内生产，但有权获得这些专利技术的独家使用、生产与经营权，并受法律保护。
此外，美国的大学也实行了鼓励技术转让政策。大学技术转让收入分配办法通常是：在扣除专利申请与技术转让成本后，净收入的1/3归发明者，1/3归发明者所在系，1/3归大学研究基金。
“拜杜法案”的实施对促进美国的科技成果转化，尤其是政府投资形成的科技成果的转化起到了积极的推动作用。
3．我国关于科技成果的职务与非职务权属界定的有关规定
（1）《合同法》第326条规定：“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
（2）《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。”
（3）《著作权法》第16条规定，“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”《著作权法实施细则》第14条规定，“职务作品由作者享有著作权的，在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。在作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。”
（4）《计算机软件保护条例》第14条规定，“公民在单位任职期间所开发的软件，如是执行本职工作的结果，即针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的，或者是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，则该软件的著作权属于该单位。公民所开发的软件如不是执行本职工作的结果，并与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系，同时又未使用单位的特质技术条件，则该软件的著作权属于开发者自己。”
（四）影响我国科技成果转化的有关产权问题分析
1．《促进科技成果转化法》等有关法规、政策的实施情况
全国人大常委会对《促进科技成果转化法》实施情况的调研表明：该法颁布后，为促进科技成果转化，中央财政切实加大了对科技的投入，并设立了“科技型中小企业技术创新基金”，以支持中小科技企业的成果转化；为解决科技与经济相脱节的问题，进行了242个科研机构管理体制的改革，以建立企业为主体的新型工业技术创新体系；进一步加强了知识产权保护工作，发布了《科技奖励制度改革方案》，有关奖励评审标准与知识产权挂钩，使科技人员在成果转化过程中获得更多的收益。但是，也存在以下亟待解决的问题：
（1）当前人才匮乏与科技成果转化工作需求的矛盾仍较突出，对国务院七部委《关于促进科技成果转化的若干规定》中提出的技术权益分配和奖励政策落实不够，影响了科技人员进行科技成果转化的积极性。
（2）一些国有大中型企业还没有走出困境，没有形成技术创新机制，没有成为技术创新和科技成果转化的主体。
（3）关于科技投融资体系方面的问题，如风险投资的资金过多来源于政府、缺乏有效可靠的信用机制，对中小企业的支持不够等。
2．影响科技成果转化的原因
（1）在技术转移过程中，作为需求一方的企业的技术吸纳能力低，难以充分、顺畅的领会技术要领从而实施转化。转化成功的成果中有相当数量是由技术研究开发人员通过“下海”或兼职方式亲自参与转化的。
（2）体制原因。前几年我国在科技管理上实行的一直是双轨制，即一是实行科技成果鉴定及其奖励制度，一是实行专利法的激励制度。相比之下，科技成果鉴定的奖励制度在我国已形成较完整的管理体系，各种奖励政策向成果倾斜，导致了大多数国家投资产出的智力成果以科研成果而非专利方式面目保持其技术形态，从而造成了国有智力成果的大量流失。
3．在我国影响产权界定和收益分配的因素分析
（1）国有机构科技成果的产权代表不明晰
在一个交易成本不为零的社会中，产权的初始界定会直接影响交易的效率。从我国国有机构科技成果转化的情况来看，一个根本的制约因素就在于国有科技成果的产权所有人不完全明晰。从理论上来说，作为国有资产之一种的科技成果的产权归全民所有是毋庸置疑的，关键在于产权的代表人和执行人不明晰，没有实现产权主体的明确化、法定化和人格化。这一点同我们目前所探讨的国有企业发展中的所有权人缺位的问题是相同的，对于有形的国有资产如此，对于作为无形资产的国有科技成果也是如此。
（2）具体的收益激励政策实施效率低
为了促进科技成果的产生和转化，国家制定了一些激励制度，确立了对成果完成人和转化人的经济奖励，其次也对经济奖励的绝对数量或相对数量做出了具体规定。但是在实践中，这些收益权让渡和分享规定的实施效果并不理想，主要原因包括：
1）政策规定不统一、不明确，难以操作。目前，国家关于对职务科技成果的完成人和突出贡献人员进行奖励的政策法规很多，但内容不统一，并缺乏实施细则，使得具体执行中无所适从（见表1）。
表1  关于科技成果转化奖励的规定
规范性文件
奖励基数
奖励数量
科技进步法
新增留利
一定比例
促进科技成果转化法
净收入
新增留利
不低于20%
不低于5%
合同法
收益
一定比例
专利法实施细则
所得利润纳税后
使用费纳税后
不低于2%
不低于10%
促进科技成果转化的若干规定
净收入
年净收入
入股作价金额
不低于20%
不低于5%
不低于20%
863管理办法
所得利润纳税后
使用费
1—2.5%
10—15%
从上表几个主要文件本身来看，似乎已经做出了比较具体的规定。但是从实际的具体操作来看，还缺乏统一和明确的规范，主要表现在奖励的计算基数上。首先是计算基数不统一，在上述文件中主要出现了三个概念：“新增留利”、“净收入”、“所得利润纳税后”。其次是计算基数的概念不明确、不规范，难以操作。从制定政策的初衷和本意来看，是从科技成果转化为企业带来的收益扣除一定的成本后，给予有关人员奖励。为了实际可操作和减少纠纷，关于收益的计算就必须与实施转化的企业规范的财务核算体系接轨，而上述的政策规定恰恰忽视了这一点，从而使得这些规定难以落实。
2）国有科技成果产权变动的交易成本过高。目前国有科技成果产权不明确的问题在实施中表现出交易成本过高、效率低下的问题。造成这种情形的原因是深刻而复杂的，但显见的直接的原由至少有：第一，整个国有资产的管理、运营、代表和监控体系尚未完全建立，结果必然加大企业产权变动的成本，对于国有机构所持有的科技成果也是如此；第二，形成科技成果的投入来源复杂，因而也就造成了知识产权界定与归属的复杂化。在目前阶段，国家仍然是研究与开发项目的主要投资人，而各大院校、科研机构作为科研项目的具体承担单位，实际上也投入了资金，科研项目本身又是由具体自然人完成的。这样，在国家、投资人、主管部门、承担项目单位、完成人之间就形成了复杂的产权关系。这其中可能包括国有资产所有者与实际占有者之间的关系，承担单位与个人之间的职务工作关系，承担单位与主管部门之间的上下级行政隶属关系，承担单位与项目主管部门之间的行政或行业管理关系，承担单位与委托单位之间的合同关系。显然，这种复杂的相互关系并不是能够通过“职务”与“非职务”的简单的二维标准能够界定清楚的。而我国现行的依单一主体设计的关于知识产权权属的有关法律规范或文件恰恰脱离了客观上存在多元利益主体的实际情况，而难以适用，在规范层次上理论的欠缺又直接导致了实际中知识产权权利人各方在产权归属决策上的矛盾，从而影响了科技成果转化的效率。
3）科技成果产权激励的集中决策效率低下。我们已经选择了发展社会主义市场经济的道路，而市场经济是一种通过交换实行分散化决策的经济制度。市场经济区别于其他经济制度的根本特点是两条：信息利用的有效性和市场机制的激励相容性。前者意味着，市场竞争机制利用价格体系有效、迅速地传递经济信息，使资源达到有效配置。分散化的决策方式，大大地降低了信息处理和传递的成本，更有效地利用了经济信息；后者意味着市场机制成功地解决了激励问题，即如何调动人的积极性。与之相对，计划经济体制的核心之一是集中决策，由一个集中的计划者（通常是政府）来掌握信息并直接配置全部资源。现在来看，计划经济集中决策相对于市场经济分散决策的效率是众所周知的。
（五）小结
科技成果转化是一个复杂的课题，如前所述，它的复杂性不仅在于技术创新本身的不确定性，更在于我国处于过渡时期的系统性、深层次问题。后一问题在目前的集中体现是国有资产管理和经营体系的建立和完善问题，对于有形资产是这样，对于科技成果也是这样。
知识产权权属界定与安排对科技成果转化的效率有着直接的影响，而目前我国在科技成果的知识产权权属方面的确还存在一些问题。对于面向转化的科技成果来说，真正市场化的产权制度的建立是根本。具体来说，目前需要做的工作至少包括：第一，国有产权代表人的明确和落实。所有权是产权的基础和核心，所有权人缺位的产权交易无法实现真正的市场化效率，任何的激励和约束机制都只能是空中楼阁；第二，以推进技术创新为目标，改进成果产权界定制度上的职务化倾向。在这方面，《专利法》的修改已经开了一个好头，接下来要做的是在整个制度体系中明确这样的规则，在操作层面上落实这样的规则；第三，深化科技体制改革，建立科技人才的合理流动机制，促进科研院所与企业间的结合，使技术能够迅速向企业转移，实现产业化。